인천지방법원 2016. 6. 10. 선고 2016고단792 판결

그러나 사실 피고인은 피해자로부터 총판권을 받아 물품을 공급받더라도 이를 판매할 판매처가 마땅히 없었고, 위 물품을 판매하여 생기는 수입 외에 다른 재산이 없어 피해자에게 계약금 및 물품대금을 지급할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위와 같은 명목으로 2014. 5. 3.경 시가 128,000원 상당의 3R보드 1,547대를 공급받고, 같은 해 8. 1.경 시가 148,000원 상당의 지크자크 616대를 공급받는 등 합계 289,884,000원 상당의 물품을 교부받아 편취하였다.

그러나 사실 피고인은 피해자로부터 현금 20,000,000원을 지급받더라도 사적인 용도에 사용할 생각이었을 뿐 피해자에게 계약금 및 물품대금 등을 지급할 의사나 능력이 없었고, 피고인이 운영하는 G 및 위 주식회사 F 모두 자금 사정이 열악하여 위 어음금액을 결제할 능력이 없었으며, 주식회사 F은 2014. 9. 30.경 폐업신고 되었고, G는 2014. 10. 1.경 폐업신고 되었으며, 위 어음은 2014. 9. 16.경 결국 무거래로 부도처리되어 위 어음금액은 결제되지 않았다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 위와 같은 명목으로 2014. 6. 4.경 H 명의 외환은행 계좌로 20,000,000원을 송금 받아 편취하였다.

이 부분 공소사실은 피고인이 3R보드와 지크자크 물품을 판매하여 물품대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 물품을 공급받아 편취하였다는 것인 반면, 이에 대한 피고인과 변호인의 주장은 피고인이 피해자를 기망하여 물품을 공급받은 것이 아니라 피해자가 자신의 판단 아래 물품을 공급한 것이라는 취지이다.

검찰이 제출한 증거를 검토하여 보면, 피고인은 피해자와 납품계약서를 작성하고 위 물품을 납품받았음에도 피해자에게 물품대금을 지급하지 아니하였을 뿐만 아니라 피해자로부터 받은 물품을 판매하지도 아니한 채 보관 장소를 옮겨가면서 보관하였고 타인에게 담보로 제공하면서 금원을 차용하였던 사정을 알 수 있는데, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인은 피해자와 계약체결 당시부터 피해자의 물품을 판매할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 물품을 편취한 것이 아닌가하는 상당한 의심을 불러일으키는 면이 있기는 하다.

그러나 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망행위, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하며, 사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것으로서 계약의 성립이나 처분행위 등이 이루어질 당시 사기죄가 성립하는 요건이 갖추어지지 아니하였다면 사후에 계약에 따른 이행이 이루어지지 아니하여 피해자가 손해를 입었다고 하더라도 이는 단순히 민사상 채무불이행에 불과하고 형사상 사기죄가 성립하는 것은 아니다. 이 부분 공소사실에 관하여 살피건대 아래에서 열거하는 사정을 종합하여 보면, 피고인의 피해자에 대한 기망행위가 존재한다거나 피해자의 착오에 의한 처분행위가 존재한다고 보기 어려워 피고인과 피해자 사이에는 민사상 채무불이행책임의 문제 여부나 다른 형사상 죄책 존재 여부를 별론 하더라도 적어도 피고인의 사기죄에 관한 형사책임은 인정되지 아니한다. 따라서 이 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

이 부분 공소사실에 기재된 피고인의 기망행위는 "3R보드, 지크자크 등에 대한 대한민국 총판권을 주면, 계약금으로 100,000,000원을 주고 수량은 1년에 최소 20,000대 이상으로 판매하겠다. 물품대금은 발주 시 50% 선입금하고, 잔금은 하역 후에 제품 확인 후 현금으로 결제하겠다."라는 취지인데, 이는 피해자의 고소 대리인이 작성한 고소장에서 주장하는 기망내용(수사기록 3쪽 참조)과 같은 것으로 피고인과 피해자 사이에 체결된 "대한민국 총판계약서(수사기록 21쪽 참조, 이하 "총판계약서"라 한다)"의 내용과 첨부사항을 근거로 하는 것으로 보인다.

총판계약서 첨부사항에는 "수량은 1년 최소 수량 2만 대 이상으로 한다."와 "계약금은 1억으로 한다."는 취지가 기재되어 있다. 그렇다면 고소장과 공소사실에서 주장하는 바와 같이 피고인이 이러한 취지를 내용으로 하여 피해자를 기망하였고 이를 믿은 피해자가 총판계약을 하고 처분행위를 하였는지 살피건대, 아래에서 열거한 바와 같은 사정을 종합하여 보면, 총판계약서 첨부사항이 피고인과 피해자 사이 총판계약의 내용을 이루는지 여부는 별론 하더라도 피고인이 이러한 내용을 들어 피해자를 기망하였다거나 피해자가 이러한 내용을 믿고 착오를 일으켜 피고인에게 물품을 공급하였던 것으로 보이지 아니한다.

총판계약서 제7조는 "물품대금 결제 및 담보책임 피해자가 공급하는 상품의 단가는 별도 첨부하기로 하며 결제방법은 발주 시 50% 선입금하고 잔금은 하역 후에 제품 확인 후 현금으로 결제 완료한다."고 기재하고 있다. 고소 대리인은 이를 근거로 "피고인이 물품대금 발주 시 50% 선입금 하고, 잔금은 하역 후에 제품 확인 후 결제하겠다는 취지로 피해자를 기망하였다"고 피고인을 고소하였고, 공소사실 또한 이러한 고소장의 주장을 따른 것으로 보인다.

살피건대, 총판계약서 제7조에서 위와 같은 내용을 기재하고 있다고 하더라도 앞서 본 총판계약서 제3조, 제8조에 따르면 상품수량 및 납품시기 방법 등 구체적인 사항에 대하여는 피고인과 피해자 사이 개별적인 약정에서 정하도록 하고 있는바, 피고인이 피해자를 기망하였고 그에 따라 물품을 공급받았는지 여부는 총판계약서 기재 내용뿐만 아니라 개별적인 납품계약서 기재 내용을 종합하여 판단하여야 할 것이다.

피고인과 피해자는 2014. 4. 25. "3R보드 납품계약서"와 "지크자크 납품계약서"를 작성하였는데, 그 내용은 대체로 다음과 같다.

제4조 납품

제5조 대금결제

이 같은 개별 납품계약서에 따르면 피고인은 계약 당일 물품대금 50%의 상당의 계약금을 지급할 의무가 있으나 만약 피고인이 이러한 의무를 어기고 계약금을 지급하지 아니하거나 지체하여 지급하게 되면 피해자는 개별 납품계약서 제4조 제5호의 기재에 따라서 물품 생산의 착수를 하지 아니하거나 계약금을 지급할 때까지 착수를 늦추고 그에 따라 납품기일도 늦추면 된다. 그러나 피해자는 이러한 개별 납품계약서의 내용에도 불구하고 이를 따르지 아니하고 피고인으로부터 계약금을 지급받지 아니한 상태에서 물품을 생산하여 피고인에게 공급하였다(증인 I의 법정진술에 따르면 "피해자는 피고인의 물품 발주를 받지 아니한 채 일이 정상적으로 처리될 것이라 믿고 물품을 생산하였다"고 한다). 이러한 피해자의 행위는 피고인의 기망행위에 속아서 한 처분행위라기보다는 장래 발생할 위험을 어느 정도 감수한 상태에서 피해자 자신의 판단 아래 이루어진 처분행위로 보인다.

또한, 개별 납품계약서 제5조 제5호에서는 피고인이 대금결제기일을 지키지 못하였다고 하더라도 피고인과 피해자가 다시 협의하여 대금결제기일을 정할 수 있도록 하고 있어 사실상 대금결제기일을 확정하고 있지 아니하다. 이러한 내용을 보더라도 피고인이 언제까지 물품을 확실히 팔아 물품대금을 지급하겠다는 취지로 말하여 피해자를 기망하였다고 보이지는 아니하고, 오히려 피해자가 피고인의 물품판매의 어려움을 예상하고 피고인이 물품을 판매하는 데로 대금을 지급하도록 허용하였다고 보이기도 한다.

따라서 고소장이나 공소사실에 기재된 바와 같이 "피고인이 물품대금 발주 시 50% 선입금 하고, 잔금은 하역 후에 제품 확인 후 결제하겠다는 취지로 피해자를 기망하여 피해자로 하여금 물품을 공급하게 하는 처분행위를 하게하였다"는 취지는 피고인과 피해자 사이에 실제 계약체결 및 물품공급과정과 부합하지 아니하여 사실과 다른 것으로 보이고, 오히려 피해자는 피고인의 기망 등의 행위와는 무관하게 자신의 판단 아래 피고인에게 물품을 공급하였던 것으로 보인다.

이 부분 공소사실에 관하여 피해자는 수사기관에서 "어음을 지급받고 2,000만 원을 현금환급 해주었는데 이는 피고인이 다른 사업에 투자하여 수익을 남겨서 피해자에게 지급하겠다고 말하였기 때문에(수사기록 134쪽 참조) 이를 믿고 피고인에게 지급한 것이다"는 취지로 진술하였고, 공소사실도 이러한 진술을 믿고 "피고인이 피해자에게 어음을 받고 2,000만 원을 주면 자신이 사업에 투자하여 계약금 및 물건 값 등을 지급하겠다고 기망하였다"는 취지로 기재된 것으로 보인다.

그러나 아래에서 열거한 사정을 종합하면, 피고인은 피해자를 속여 어음을 피해자에게 지급하고 2,000만 원 상당을 받은 것이 아니라 피해자의 승낙을 얻어 피해자에게 어음을 지급하였고 2,000만 원을 차용하였던 것으로 보인다.

그렇다면, 피해자의 피고인에 대한 2,000만 원 지급행위에 있어서도 검찰이 제시한 증거만으로 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하였고, 이에 피해자가 착오를 일으켜 금원을 지급하였다고 인정하기 부족하므로, 이 부분에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 하고, 아울러 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

공소기각 부분

피고인은 인천 남동구 J소재 'G'의 실제 대표로서, 상시 근로자 1명을 고용하여 신발 도소매업을 한 사용자이다.

피고인은 2012. 8. 17.경부터 2013. 1. 31.경까지 위 가게에서 근무하다가 퇴직한 K에 대한 2012. 11.분 임금 750,000원, 2012. 12.분 임금 1,700,000원, 2013. 1.분 임금 1,700,000원 등 임금 합계 4,150,000원 상당을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.

이 부분 공소사실은 근로기준법 제109조 제1항, 제36조에 해당하는 죄로서, 근로기준법 제109조 제2항에 의하여 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건이다. 피해자의 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시가 기재된 "합의서"가 이 사건 공소제기 이후 2016. 6. 9.에 이 법원에 제출된 사실이 인정된다.

따라서 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종석