인천지방법원 2021. 1. 19. 선고 2019가합65473 판결

판매수수료 청구 피고가 2018. 12. 31.까지 원고의 매장에서 근무하면서 원고로부터 받아야 할 판매수수료는 1,578,922,658원이나, 원고는 현재까지 1,341,406,147원만을 지급하고, 나머지 237,516,511원을 지급하지 않았다. 또한, 원고는 2019년 거래분 판매수수료 3,081,556원(= 확정유심 69,300원 + 판매수수료 8,950,000원 – 외상대차상계1 3,766,500원 – 외상대차상계2 2,171,244원)을 피고에게 지급하지 않았다. 따라서 원고는 피고에게 판매수수료 잔액 240,598,067원(= 237,516,511원 + 3,081,556원)과 이에 대한 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

근로자 지위 확인청구 피고는 2013. 7. 16.부터 2019. 2. 7.까지 원고의 근로자로 근무하였으나, 원고가 이를 부정하고 있으므로 위 기간 피고가 원고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구한다.

퇴직금 청구 피고는 원고로부터 정산금으로 2018. 11. 8,952,000원, 2018. 12. 6,262,800원, 2019. 1. 4,291,900원을 각 지급받았는바, 피고의 퇴직일을 2019. 1. 31.로 보아 산정하면, 피고의 퇴직 전 3개월간의 1일 평균임금은 212,029.35원{= (8,952,000원 + 6,262,800원 + 4,291,900원) ÷ 92일}, 계속근로기간은 2,025일이므로 원고는 피고에게 퇴직금 35,289,816원(= 212,029.35원 × 30일 × 2025일/365일)과 이에 대한 근로기준법 소정의 연 20% 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때 허용되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2013. 7. 16.부터 2019. 2. 7.까지 원고의 근로자 지위에 있음의 확인을 구하는 것은 과거 법률관계의 확인을 구하는 것이므로 확인의 이익이 없다.

피고는 ‘원고가 피고의 근로자 지위를 부정하는 전제에서 본소를 제기하였고, 이로 인해 피고는 현재 원고로부터 임금· 퇴직금 등 근로기준법 제36조 소정의 금품청산을 지급받지 못하는 위험에 직면하였으므로 피고가 근로자 지위를 확인받는 것이 원고와의 법률관계를 일거에 해결할 수 있는 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 인정된다’고 주장한다. 그러나 피고의 근로자 지위 인정 여부가 현재의 권리관계인 원고의 피고에 대한 정산금 존부에 영향을 미친다 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 확인의 이익을 인정할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1280 판결 등 참조). 또한, 이 사건과 같이 피고가 근로자 지위에 있었다는 확인을 구함과 함께 원고로부터 받지 못한 판매수수료와 퇴직금 지급을 청구하는 경우 피고로서는 피고가 근로자 지위에 있음을 이유로 판매수수료와 퇴직금 지급을 청구하는 것이 분쟁을 유효·적절하게 해결하는 직접적인 수단이 될 것이므로 별도로 피고가 원고의 근로자 지위에 있었다는 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 있다고 할 수 없다.

따라서 피고의 반소 중 근로자 지위 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

원고의 사업 구조 등

원고의 매출액과 순이익은 다음과 같다.

원고는 판매영업직 직원을 고용하여 직영으로 매장을 운영하다가 2014년경 소사장에게 운영을 위탁하여 위탁판매점으로 매장을 운영하는 것으로 사업 구조를 바꾸었다.

이에 원고는 소사장을 양성하는 교육을 실시하여 원고 직원이던 G, H, I, J, E, K, L, M, N, F, 피고가 교육을 받고 회사에서 퇴직한 후 각자 원고의 매장을 위탁받는 형식으로 매장을 운영하였다.

피고가 “7본부 팀장”으로 불리는 등 이들은 ‘○본부 팀장’으로 호칭되었다.

피고가 운영한 매장에 관한 사항

피고가 원고로부터 위탁받아 운영한 매장과 그 운영기간은 다음과 같다.

피고는 원고의 지시에 따라 매장을 옮기거나, 폐업하였고, 다른 팀장에게 자신이 운영하던 매장을 넘기거나 피고가 다른 팀장의 매장을 넘겨받아 운영하기도 하였다. 그 과정에서 피고가 권리금을 지급하거나 지급받지는 않았고, 원고는 피고에게 사업자등록 등 관련 절차를 알려주었으며, 사업자등록에 필요한 매장 임대인과 피고 사이의 임대차계약서도 원고가 마련해주었다.

팀장에게 위탁한 매장의 시설이나 가구 등 비품은 원고가 마련하여 주었고, 시설이 노후화되면 원고 비용으로 교체해 주었다. 원고는 관리상의 이유로 팀장들이 개별적으로 보안업체(방범 회사), 렌탈 정수기 등을 계약할 수 없도록 하였다.

원고의 지시·감독과 팀장들의 노무제공 내용 등

팀장들이 종전에 원고의 판매영업직 직원으로 근무하였을 때와 팀장으로 원고의 매장을 위탁받아 운영하였을 때의 업무 내용은 동일했다.

원고와 팀장 사이에 매장위탁계약서 등 서면은 별도로 작성되지 않았다.

팀장들은 일주일에 1~2회씩 원고 회사에 모여 실적 등에 관하여 회의를 하였다.

원고는 “팀장님들의 공간”이라는 이름의 단체 채팅방(이하 ‘팀장 채팅방’이라 한다)을 개설하여 전대료 산정기준 변경, 선지급금 신청기간 안내 등 공지사항을 전달하였다. 또한, 원고는 팀장 채팅방을 통하여 팀장들에게 ‘근본적인 수익개선의 일환으로 59요금제 순유치율을 어떻게 높일지 교육 및 판매에 적용해보고, 회의 시간에 발표하는 것으로 하겠으니 연구해서 시행하라’는 등의 지시를 전달하였다.

원고는 매장 시설관리를 위하여 팀장 채팅방을 통해 팀장들에게 동파 방지를 위해 보온처리를 할 것, 바람이 강하니 매장 천막(어닝)을 접어둘 것, 공기청정기 필터를 청소할 것 등 필요한 지시를 하였다.

원고 대표이사 O은 매장에 설치된 CCTV를 통해 매장에서 팀장이나 직원들이 근무하는 모습을 확인하였고, 2017. 5. 22. “곧 CCTV도 보실 거 같으니 각 매장들 한가하다고 앉아서 놀고 있는지, 플로우 매니저 서고 있는지, 한가하면 매장 내/외부/창고 등 청소를 하던지 등등 매일 점검하세요... 그렇지 않은 매장들이 많이 보입니다.”라거나 2018. 10. 19. “CCTV로 팀장님 위치 및 직원들 근무하고 있는 형태들을 계속 보고 있으니 주의할거 있다면 좀 알아서 챙겨라”라는 문자메시지를 피고에게 보냈다. 또한, 원고는 매장 직원이 고객에게 배웅 인사를 하고 있는지 CCTV를 통해 지속적으로 확인하여 배웅 인사를 하지 않는 매장에 ‘모니터링 차감’ 명목으로 판매수수료 10만 원을 삭감하는 등의 페널티를 부여하였다.

원고의 종전 대표이사(회장)인 P이나 원고 관계자가 매장을 순시하기도 하였는데, O은 미리 피고에게 방문일정을 알려 청소나 사은품 진열 등 준비를 지시하였다. 또한, P이 2018. 2. 14. I 팀장의 매장을 방문하였을 때 지적사항이 있어 I이 P으로부터 질책을 받자, O이 위 지적사항을 피고에게 알려 미리 조치하도록 주의를 주었다.

O은 자주 피고에게 문자메시지를 보내 매장에 특정 문구를 부착하였는지나 직원 교육 등에 관한 지시를 하고, 피고가 어디에 있는지, 언제 출근하였는지 등을 확인하였으며, 회의나 면담을 이유로 피고에게 원고 회사로 들어올 것을 지시하곤 하였다.

원고는 2017. 7. 20.경 피고에게 휴가비 50만 원을 지급하기로 하였는데, 당시 O은 피고에게 ‘휴가비라고는 하지만 휴가를 가라는 것도 아니고, 가지 말라는 것도 아니다’는 취지의 문자메시지를 보내고, 다음날 피고의 휴가 일정을 물어보았다. 이에 피고는 휴가는 가지 않고, 다음 주 일요일에나 하루 쉴까 생각 중이라고 답하였다.

원고는 휴일에 매장을 열지 않는 팀장은 O에게 문자메시지를 보내 이를 알리도록 하였고, 피고에게 연휴나 특정일 등에 매장을 여는지, 피고가 어느 매장에 있을 예정인지 등에 대한 회신을 요청하기도 하였으며, O은 피고가 휴무인 경우 문자메시지를 보내 그 사유를 물어보기도 하였다.

팀장들은 원고에게 매일 수시로 판매실적을 알렸고, 원고는 이를 집계하여 일별, 월별 누적 휴대폰 판매 대수를 순위에 따라 나열한 내역을 매일 수차례 팀장들에게 문자메시지로 전송하였다. O은 실적이 좋지 않은 경우 피고에게 “어제 강서 구청점과 염창점 실적이 0건인게 맞니?”, “어제는 두 곳 다 빵빵 이야? 요즘 도대체 문제가 뭐니? 지금 어디? 염창점에 있니?”, “팀장님! 오늘 우리만 왜 이리 안될까요? 혹시 특별한 이유가 있을까?”라는 등의 문자메시지를 보내 판매를 독려하였다.

피고는 원고의 지시에 따라 손익집계표, 급여대장 등을 작성해 원고에게 송부하였다. 피고는 매장 직원 결원이나 충원이 있을 때 O에게 문자메시지를 보내이에 관해 알리기도 하였다.

O이 2018. 7. 17. 피고에게 “B아~ 와이프 Q 보고 추가로 필요한거 물어보고 하다못해 비누/치약/칫솔이라도 확인하고 소량이라도 주문하거라~ 부담금액이 얼마인지는 나에게 따로 얘기해주고~ 분위기가 그냥 넘어가면 문제될 수 있겠다”는 문자를 보내는 등 원고는 피고에게 원고와 같은 계열사인 주식회사 Q(이하 ‘Q’라 한다) 제품을 구입하도록 하거나 인터넷 사이트에 Q 제품 구매평을 남기도록 하였고, 피고가 운영하는 매장에 Q 제품을 배정하여 피고가 이를 사은품으로 사용하기도 하였다.

팀장들의 보수 등

팀장들은 판매영업직 직원으로 근무할 때는 판매수수료(판매수당)의 50%를 인센티브로 받았으나, 팀장 근무 시에는 판매수수료 100%에서 원고가 정한 기준에 따른 돈을 공제한 나머지를 받았다. 원고는 R 주식회사와 위탁대리점 계약을 체결하고, 가입고객 모집수수료, 가입고객 관리 수수료, 기타수수료 등을 받았는데, 가입고객 모집수수료 일부를 팀장들에게 판매수수료로 지급하고, 그 외의 돈은 원고가 취득하였다.

팀장들이 받을 판매수수료는 사전에 원고가 정한 판매수수료 단가표에 따라 정해졌다.

원고는 한 달 단위로 팀장들의 판매수수료 등을 정산하여 정산금을 그 다음 달 말일에 팀장들에게 입금해주었다(예를 들어 1월 판매실적에 대한 정산금은 2. 28.경 입금되었다).

원고가 작성한 “위탁점 공제내역 및 산정기준”에는 팀장들의 매장(위탁점) 개설 후 3개월 뒤부터 팀장에게 지급될 정산금액의 20%씩을 유보하여 원고가 적립하였다가 매장의 팀장이 바뀔 때 반환하도록 하는 내용이 포함되어 있다.

원고의 장부(갑 제43호증)에 따르면 2016. 5.부터 피고의 원고에 대한 채무가 쌓이기 시작하여 채무 누적액이 2016. 12. 195,731,461원, 2017. 12. 336,993,303원, 2018. 12. 319,165,045원이 되었는데, 가장 많았던 2018. 11. 채무 누적액은 373,835,045원이다.

원고는 피고에게 정산금 또는 선급금 명목으로 한 달에 최소 410만 원(2018. 9.), 최대 1억 1,000만 원(2017. 3.)을 송금하였다. 원고의 장부상 해당 월의 정산 결과 원고가 피고에게 지급하여야 할 판매수수료보다 원고가 피고로부터 받아야 할 돈이 더 많은 경우도 있었으나, 원고는 2018. 4.부터 2018. 12.까지 매달 피고에게 정산금 또는 선지급금 명목의 돈을 송금하였다.

피고의 판매수수료 정산 확인

원고는 피고에게 매월 판매수수료 정산표를 보내 피고가 이를 확인하여 수차례 수정을 거쳐 피고가 지급받을 판매수수료가 확정되었다. 확정된 피고의 판매수수료 정산표(을 제22호증, 이하 ‘피고 정산표’라 한다) 중 2014년 5, 7, 9월분에는 피고가 지급받아야 할 판매수수료에서 매장 임대료 또는 전대료 명목의 돈(5월 935,000원, 7월 1,386,746원, 9월 6,141,667원)이 공제된 내역이 기재되어 있다.

원고는 피고에게 지급할 판매수수료에서 2014년 3, 4, 6월 전대료는 공제하지 않은 채 판매수수료를 지급하였다. 또한, 2014. 8.분과 2014. 10.분부터의 피고 정산표에는 판매수수료에서 공제되는 전대료, 인건비, 전기료, 건물관리비, 방범비, 정수기 렌탈비, 사무기기 렌탈비, 통신비(이하 ‘전대료 등 공제내역’이라 한다) 등을 기재하지 않았다.

원고는 2017. 1.부터 팀장들에게 이메일로 “위탁점 공제내역 전월분”이라는 명칭으로 별도로 작성된 전대료 등 공제내역을 보내주었다.

전대료 등

“위탁점 공제내역 및 산정기준”에 따르면 팀장들이 부담할 매장 전대료는 ‘해당 매장 임대료, 보증금의 6%, 권리금의 10%’를 합산한 액수를 기준 전대료로 하되, 매장마다 목표 판매량을 부여해 목표달성률에 따라 목표달성률을 10% 초과 시마다 기준 전대료를 7% 할인하고, 10% 미달 시마다 기준 전대료를 4% 가산하여 전대료를 산정하였다. 또한, 원고는 매장 평가를 거쳐 팀장들의 매장에 ‘CE등급’을 부여하였는데, 해당 매장의 월 판매량에 85~110%로 정해진 CE등급별 가중치를 곱하여 산출한 실적과 목표 판매량을 비교하여 매장의 목표달성률을 산정하였다.

원고는 해당 매장의 전대료 기준표를 만들어 팀장들에게 통지하였다.

원고는 피고에게 임대료와 기타 관리비 명목으로 2017. 6. 30. 15,629,234원, 2017. 7. 31. 17,696,430원의 세금계산서를 발행한 외에는 전대료에 관하여 세금계산서를 발행한 바 없다.

원고는 팀장 S과 사이에 강서구청점에 관하여 S이 무상으로 위 매장을 사용하고, 매장 임차료, 전기료, 수도료, 관리비, 기타 제비용은 원고가 부담하기로 하는 무상 전대차계약을 체결하였다. 그 외에는 팀장들이 원고나 매장 임대인과 임대차 또는 전대차계약을 체결한 바 없다.

선지급금

원고의 지시에 따라 피고는 매달 피고 정산표를 확인한 후 대략적인 정산액수(판매수수료), 매장에서 지출할 직원 급여, 사은품 등 영업경비의 항목과 액수, 손익액수를 기재한 문자메시지를 원고에게 보내 지난달 영업한 정산금에 대한 선지급을 요청하였다. 원고는 이에 따라 피고에게 월말에 정산금을 지급하기에 앞서 선지급금 명목으로 매장운영에 필요한 예산을 지급하였다. 원고는 팀장들에게 선지급금에 관한 증빙과 내역을 상세히 기재하여 이메일로 보낼 것을 요구하기도 하였다.

O은 피고에게 문자메시지를 보내 피고가 선지급금을 신청하며 적은 지출내역을 수정할 것을 요구하기도 하였고, 피고가 작성한 선지급금 내역이나 손익집계 표상의 차량 리스비, 직원 급여, 카드 대금 등에 대해 질문하거나 의견을 제시하기도 하였다.

피고의 영업중단

원고는 2019. 1.부터 피고에 대한 송금을 중단하였다.

피고는 2019. 2. 7. 예고 없이 O에게 “매장키 옆에 떡볶이집에 맡겨놨습니다”라는 문자메시지를 보내고, 영업을 중단하였다.

피고는 2019. 3. 4. 중부지방고용노동청에 원고가 퇴직금을 지급하지 않았다고 진정하였으나, 실질적 근로관계에 있지 않아 법 적용제외 대상이라는 이유로 내사 종결되었다.

기타 사항

매장의 직원은 팀장이 채용하였고, 직원의 보수도 팀장이 부담하였다.

피고는 운영하는 매장의 세무 관련 업무를 원고로부터 소개받은 세무사에게 맡겼고, 피고가 개설한 사업자 명의로 세금계산서를 발행하였으며, 부과된 부가가치세 등 세금은 직접 부담하였다.

원고 장부에 따르면 원고의 피고에 대한 채권은 2017. 1.부터 2억 원을 초과하였고, 2017. 10. 3억 원을 넘어 2019. 2.까지 지속되었으나, 원고는 그간 피고에게 이에 대한 변제 또는 담보제공을 요구하거나 채권액수를 확인받은 바 없다. 오히려 원고는 원고의 장부상 피고에 대하여 거액의 채권이 있음에도 2017. 3. 피고에게 합계 1억 1,000만 원을 송금하기도 하였다.

선지급금은 피고가 지급받을 정산금을 먼저 지급받는 성격이 컸다고 보이고, 원고는 매달 피고에 대한 채권·채무 정산을 하였으며, 피고는 원고 판매조직에 소속된 팀장이었다. 그런데 원고와 피고 사이에는 아무런 처분문서가 작성된 바 없고, 선지급금이나 전대료 등에 관하여도 대여 또는 전대차 계약이 존재한다고 볼 만한 명시적인 증거는 없다. 원고와 피고의 관계에 비추어 원고가 피고와 이에 대한 처분문서를 작성하거나, 피고로부터 채무이행확인서 등을 작성받아 원고의 채권액수를 확인받는 것은 어렵지 않았을 것으로 보인다.

정산결과 피고의 채무가 319,165,045원이라는 근거로 원고가 들고 있는 것은 ‘외상매입금 거래처원장’ 등 원고 회사 내부자료에 불과하다. 원고와 피고는 매달 피고가 받을 판매수수료(피고 정산표)에 대해서만 확인절차를 거쳤을 뿐이고, 원고가 팀장들에게 전대료 등 공제내역을 메일로 통보한 것은 2017. 1.부터이다. 또한, 원고의 장부상 공제대상인 전대료 액수(갑 제43호증 ‘전대료’ 항목)는 또 다른 원고 회사 내부 자료인 “전대료 및 공과금 청구내역”(갑 제26호증)에 기재된 전대료 등 공제내역 액수와도 차이가 있다. 따라서 원고의 장부에 기재된 채무 내역에 관하여 피고의 확인을 거쳤다거나 해당 내역이 정확하다고 볼 수는 없다.

원고는 ‘원고가 매월 피고에게 전송한 피고 정산표 엑셀 파일에 ‘정산’이라는 시트(갑 제46호증)가 있고, 위 시트에 ‘전대료 외 상계’ 항목이 포함되어 있어 전대료 등 공제내역에 대해 피고가 확인하였다‘고 주장하나, 원고가 위 시트를 피고에게 전송하여 피고가 이를 확인하였다고 볼 만한 증거는 없다(원고는 9회 변론기일에 이르러 비로소 위 주장을 하였고, 그 전에 갑 제46호증을 제출한 바도 없으며, 원고가 이 법원의 문서제출명령에 따라 2019. 10. 30. 제출한 문서에도 갑 제46호증은 포함되어 있지 않았다).

원고는 피고로 하여금 지출내역을 밝혀 선지급금을 청구하고, 원고가 제시한 양식에 따라 손익집계표를 작성하도록 하는 등 원고는 선지급금이 매장 운영에 필요한 범위 내에 지출되도록 관리한 것으로 보이는 점, 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 근로기준법상 근로자로 판단되는데, 피고가 원고에게 제출한 선지급금 지출내역의 비용은 피고의 사용자인 원고가 부담하여야 할 성격의 것이기도 한 점, 원고는 피고가 영업을 중단할 때까지 피고에게 채무 변제를 요구한 바 없고, 피고에게 선지급금 또는 정산금을 지속적으로 송금한 점 등에 비추어 보면 정산을 마쳤을 때 원고가 피고에게 지급할 판매수수료가 이미 지급된 선지급금에 미치지 못하는 경우 원고·피고가 그 상대방에게 차액을 청구하거나 차액을 지급할 의사였다고 단정할 수 없다.

판매수수료 청구에 관하여 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1 피고가 그간 별다른 이의 없이 원고로부터 정산금을 받아 왔고, 정산금 미지급을 주장한 적은 없는 것으로 보이는 점, 2 원고가 2018. 1.부터 정산금을 지급하지 아니하였으나, 피고는 소극적으로 매장 운영을 중단하였을 뿐 이에 대해 항의한 것으로 볼 만한 증거는 없는 점, 3 피고는 이후 고용노동청에 퇴직금 미지급으로 진정을 하였으나, 이는 정산금 또는 임금을 받지 못하였다는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 4 피고는 판매수수료에서 공제된 전대료와 공과금 등은 유보금으로 추후 피고가 그만두거나 독립할 경우 돌려받을 돈이라고 주장하나, 갑 제14, 17호증, 을 제20호증, 22호증의 각 기재, 증인 E의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없는 점(원고가 전대료 등을 유보하여두었다가 돌려주기로 약정하였음을 인정할 객관적인 증거는 없고, 피고는 유보된 돈의 범위를 구체적으로 특정하지 못한 채 막연히 원고가 공제된 전대료 등을 돌려주기로 하였다고 주장하고 있는 것으로 보인다. 또한, 피고는 2014. 10.분 판매수수료가 그 전월의 1/3로 감액되는 대신 전대료 등을 부담하지 않기로 하였다고 주장하기도 하나, 2014. 9.분에 비교해 2014. 10.분의 일부 내역에서 영업출고가 차이가 나는 것은 판매된 휴대폰 모델이나 판매조건의 차이에 따른 것일 뿐, 2014. 10.분 영업출고가가 1/3로 감액된 것으로는 보이지 않는다) 등에 비추어 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 지급받지 못한 판매수수료가 있음을 인정하기 부족하다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

퇴직금 청구에 관하여

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 노무제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지의 여부는 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 노무제공자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 아니한다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

근로기준법상 근로자 해당 여부 위 인정 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 피고는 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

피고는 근로자로 원고에 입사하여 근무하다가 원고의 회사 방침에 따라 원고로부터 매장을 위탁받아 운영하였는데, 종전과 같은 매장에서 동일한 업무를 하였다.

원고의 매출과 수익 규모는 각 매장에서의 휴대폰 판매실적에 따라 좌우되므로 팀장들의 판매업무는 원고 사업에서 핵심적이고 중요한 부분이라고 할 수 있고, 원고로서는 팀장의 업무수행과 관련하여 지휘·감독권을 행사하고자 하는 유인이 컸을 것으로 보인다.

휴대폰 판매(개통)를 주된 업무로 하는 팀장들의 업무 특성상 그 업무수행 과정 자체에 대한 구체적이고 직접적인 지휘보다는 업무수행 결과, 즉 판매실적에 대한 관리가 중요하였을 것으로 보이고, 원고는 수시로 피고에게 판매실적 향상이나 판매목표 달성을 독려함으로써 간접적·포괄적 형태의 지휘·감독을 해왔다.

그뿐만 아니라 원고는 정기적으로 팀장 회의를 하고, 비정기적으로 매장을 순시하거나 피고를 원고 회사로 불러내 직접 피고에게 지시를 하였으며, 문자메시지, 팀장 채팅방 등을 통해 수시로 피고에게 지시사항을 전달하였다. 또한, 원고는 CCTV를 통해 피고의 노무 제공을 감시·통제할 수 있었다. 이러한 방법을 통해 원고는 피고에게 개별적·구체적인 업무지시를 하고, 피고의 업무수행을 감독하였다.

피고가 지시사항을 이행하지 못한 경우 원고로부터 페널티를 받기도 하였고, 피고의 보수나 노무제공 조건은 원고에게 결정권이 있었으므로 피고가 원고로부터 직·간접적으로 지시받은 사항을 거부하기 어려웠을 것으로 보이며, 실제로도 피고는 지시를 충실히 이행한 것으로 보인다.

O은 자주 피고의 근태를 확인하였고, CCTV를 통해 피고의 매장을 확인할 수 있었으므로 피고가 매장 운영시간(10:00 ~ 20:30)에 업무장소를 벗어나기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.

원고는 판매수수료나 전대료 산정 기준을 변경·시행하며 변경에 대해 팀장들의 동의를 받지는 아니하였고, 팀장들도 별다른 이의 없이 원고의 방침대로 정해진 보수를 그대로 지급받은 것으로 보인다.

원고는 원고의 장부상 피고에게 지급할 판매수수료보다 피고로부터 받을 돈이 더 많거나 피고의 원고에 대한 누적 채무액수가 많은 경우에도 차액을 피고에게 부담시키지 않은 채 2018. 12.까지 매월 정기적으로 선지급금 등 명목의 돈을 지급하였다.

판매수수료는 피고의 판매실적에 대하여 원고가 사전에 정한 판매수수료 단가표(갑 제13호증)의 기준에 따라 산정되었고, 판매수수료에서 공제되는 전대료는 원고가 매장의 소유자로부터 이를 임차하면서 정한 차임이 아니라 피고의 판매실적을 원고가 마련한 목표달성률과 평가 기준(갑 제14호증)에 따라 산정한 금액으로 정해졌다. 따라서 피고가 지급받은 보수는 주된 부분이 판매실적에 연동되어 피고가 제공한 근로의 질과 양에 따라 결정되고, 그 산정방법도 세부적, 산술적으로 정하여져 있어 피고의 근로 제공 자체에 대한 대가로 지급되는 것으로도 볼 수 있다.

피고는 원고에 대하여만 노무를 제공하였고, 원고로부터 받는 판매수수료 외에는 달리 이를 대체할 만한 생계수단은 없었던 것으로 보이며, 사실상 매장에 매여 겸직도 어려웠던 것으로 보인다.

매장 운영에 사용되는 비품 등은 원고가 제공하였고, 관리상 이유로 피고에게는 이에 대한 결정권이 없었다. 피고가 운영할 매장은 원고가 결정하였고, 인사명령과 유사하게 원고의 지시에 따라 매장을 맡거나, 그 운영을 그만두었으며, 매장 이전 시 권리금 등을 인정받지 못하였으므로 피고가 영업을 통해 확보한 단골이나 매장 위치에 따른 영업상 이점 등 피고의 영업권에 따른 이윤을 항유하기 어려웠다. 또한, 형식적으로는 직원 월급이나 세금, 매장 운영 경비 등은 피고가 부담하였으나, 피고는 원고에게 지출 예상 경비에 대한 선지급금을 신청하여 이를 지급받았다. 따라서 피고가 영업에 따른 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다거나 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없다.

피고는 판매영업직 직원으로 재직할 때와 달리 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않고, 원고로부터 지급받은 보수에서 직원 급여나 세금 등을 피고가 직접 지출하였으나, 이러한 보수체계는 원고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항이었던 것으로 보인다.

퇴직금 산정

피고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공한 근로자로서 1년 이상 계속하여 피고에게 근로를 제공하다가 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 피고에게 근로자퇴직급여 보장법에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

다툼 없는 사실, 갑 제7호증의 4, 갑 제26, 43호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 퇴직금은 다음과 같이 25,135,697원{= (퇴직 전 3개월 임금 합계 13,904,237원 ÷ 92일) × 30일 × (5 + 6/12 + 16/365), 원 미만 버림}으로 산정된다.

퇴직일 2019. 1. 31.(피고가 구하는 바에 따름) (2) 피고가 2014. 2. 28. 원고에게 퇴직원을 제출한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고는 퇴직원 제출 전후 근무 내용의 변동 없이 C점에서 근로자로서 계속 근무하였으므로 위 퇴직원 제출은 비진의의사표시 또는 통정허위표시로서 효력이 없고, 원고와 피고의 근로관계는 계속되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 계속근로기간은 2013. 7. 16.부터 2019. 1. 31.까지 5년 6개월 16일이 된다.

평균임금 산정의 기초가 되는 퇴직 전 3개월간(2018. 11. 1.부터 2019. 1. 31.까지 92

퇴직일 2019. 1. 31.(피고가 구하는 바에 따름) (2) 피고가 2014. 2. 28. 원고에게 퇴직원을 제출한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고는 퇴직원 제출 전후 근무 내용의 변동 없이 C점에서 근로자로서 계속 근무하였으므로 위 퇴직원 제출은 비진의의사표시 또는 통정허위표시로서 효력이 없고, 원고와 피고의 근로관계는 계속되었다고 할 것이다. 따라서 피고의 계속근로기간은 2013. 7. 16.부터 2019. 1. 31.까지 5년 6개월 16일이 된다.

평균임금 산정의 기초가 되는 퇴직 전 3개월간(2018. 11. 1.부터 2019. 1. 31.까지 92일) 임금은 다음과 같이 산정한 13,904,237원(= 7,400,000원 + 3,071,556원 + 3,432,681원)이다.

원고가 2018. 11.분 판매수수료에 대하여 2018. 12. 피고에게 정산 지급한 740만 원을 2018. 11. 임금으로 산정한다.

2018. 12.과 2019. 1. 전대료가 각각 150만 원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 그 외 공제대상인 전기료 등이 과다하다고 볼 자료도 없으므로 원고의 장부에 따라 2018. 12. 임금은 3,071,556원(= 판매수수료 5,252,800원 – 전대료 등 공제내역 2,171,244원), 2018. 1. 임금은 3,432,681원(= 판매수수료 5,577,800원 – 전대료 등 공제내역 2,145,119원)으로 산정한다.

피고는 을 제22호증의 57, 58의 각 기재를 근거로 2018. 11. 임금은 8,952,000원, 2018. 12. 임금은 5,252,800원이라고 주장하나, 위 액수는 전대료 등 공제내역 공제 전의 액수이다. 앞서 본 바와 같이 전대료가 피고에게 돌려줄 유보금이라고 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한, 피고는 갑 제9호증의 1을 근거로 2019. 1. 임금이 4,291,900원이라고 주장하나, 위 돈은 원고 장부상 기재된 2018. 12.분 판매수수료에서 피고의 외상금을 상계한 돈이어서 2019. 1. 임금으로 보이지 않으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 그 밖에 피고가 제출한 증거만으로는 피고의 퇴직 전 3개월간 임금이 위 13,904,237원을 초과한다고 보기 부족하다.

따라서 원고는 피고에게 퇴직금 25,135,697원과 이에 대하여 피고의 퇴직일 다음날 이후로서 피고가 구하는 2019. 2. 22.부터 원고가 그 퇴직금 지급의무의 범위에 대하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 1. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의(근로기준법 제37조 제2항, 같은 법 시행령 제18조 제3호), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.