인천지방법원 2022. 8. 26. 선고 2021노346 판결

원심법원은 피고인 A에 대한 공소사실 중 사기의 점과 피고인 B에 대하여 무죄를 선고하였고, 피고인 A에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표 연번 2, 4, 5 각 근로기준법위반의 점에 관한 공소를 기각하였으며, 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 연번 1, 3, 6 내지 10 각 근로기준법위반의 점에 관하여 유죄를 선고하였다.

이에 대하여 검사는 원심판결 중 피고인들에 대한 무죄 부분과 피고인 A에 대한 유죄 부분에 대하여 항소하였고, 공소기각 부분에 대하여는 항소하지 않았으므로, 원심판결 중 공소기각 부분은 분리·확정되었다.

따라서 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 무죄가 선고된 피고인 A에 대한 사기의 점, 피고인 B에 대한 부분과 유죄가 선고된 피고인 A에 대한 별지 범죄일람표 연번 1, 3, 6 내지 10 각 근로기준법위반의 점이다.

증거들에 의하면, 피고인들은 피해자 K에게 인천 부평구 I, N 지상 건물 신축공사(이하 각 신축공사를 지칭할 때에는 ‘I 신축공사’, ‘N 신축공사’라 하고, 신축공사를 통틀어 지칭할 때에는 ‘이 사건 신축공사’라 한다) 중 철골공사를 하도급(이하 ‘이 사건 하도급계약’이라 한다)주어 위 철골공사를 진행하게 하고도 약정한 공사대금을 지급하지 않았으며, 당시 피해자로부터 위 공사대금을 편취할 범의 또한 있었다고 인정할 수 있음에도 피고인 A에 대한 공소사실 중 사기의 점, 피고인 B에 대하여 각 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A에 대한 원심의 형(징역 4월에 집행유예 1년)은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

피고인 A, 피고인 B은 2017. 하순경 인천 부평구 I에서 그곳 건축주 J으로부터 상가주택 신축공사를 도급받아 그 공사를 진행하여 수익을 얻고자 하였다.

피고인 A은 2017. 12. 10.경 위 장소에서, 피해자 K에게 “내가 건축주 J으로부터 인천 부평구 I 신축공사를 땄다. I 철골공사를 먼저 진행해주면 공사 완료 즉시 공사대금을 지급할 것이고, N 공사(건축주 M)도 진행해야하는데 N 공사는 선수금이 나오는대로 공사대금을 지급해 주겠다. 2017. 12. 29.까지 I 공사 관련 공사자재를 넣어 주고 I 공사를 진행해 달라.”라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 당시 피고인들은 공사 진행을 위한 기초 자금이 부족하여 공사 진행을 하려면 타인으로부터 외상으로라도 공사자재를 들여와 진행하여야 하는 상황이었고, I 신축공사와 관련하여 건축주 J과 공사 도급계약을 체결한 상태도 아니었으며, N 공사와 관련하여서도 건축주 M과 공사 도급계약을 체결한 상태가 아니었으므로 추후 N 공사를 도급받을 수 있는지 여부도 불분명하였고, 지급하지 못하고 있던 인건비 등 상당한 채무가 있었으며, 추후 건축주로부터 기성고 대금을 받더라도 인건비 등을 먼저 지급할 계획이었기 때문에 피해자가 I 현장으로 공사자재를 반입하여 그곳 철골공사 등을 진행하더라도 자재대금이나 공사대금을 피해자에게 정상적으로 지급할 능력이나 의사가 없었다.

그럼에도 피고인들은 위와 같이 피해자를 기망하고 이에 속은 피해자와 2017. 12. 13.경 ‘공사명 : N, I, 하도급공사명 : 철골공사, 계약금액 : 253,000,000원, 결재조건 : 선수금 30%, 월 마감 후 익월 말일 현금결재, (후략)’과 같은 내용의 ‘공사계약서’를 작 성한 후, 피해자로 하여금 그때부터 2018. 2.경까지 사이에 I 신축공사 현장으로 H형강 등 공사자재를 들여와 그곳에서 7,630만 원 상당의 철골공사를 진행하게 하고도, 약정한 공사대금을 지급하지 않았다.

이로써 피고인들은 공모하여 피해자를 기망해 7,630만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

원심은, ① 비록 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고인들과 이 사건 신축공사의 건축주들 사이에 공사 도급계약이 체결되지는 않았으나, 피고인들은 P으로부터 이 사건 신축공사를 하도급 받았다고 믿고 피해자에게 이를 재하도급 줄 생각으로 피해자에게 “내가 건축주 J으로부터 I 신축공사를 땄다. I 신축공사 중 철골공사를 먼저 진행해주면 공사 완료 즉시 공사대금을 지급할 것이고, N 공사는 선수금이 나오는 대로 공사대금을 지급해 주겠다”고 말을 하고 피해자와 이 사건 하도급계약을 체결한 것으로 보이므로, 피해자를 기망하였다고 보기는 어렵고, ② 이 사건 하도급계약은 공사 진행 후 공사대금을 지급받기로 한 속칭 외상공사에 해당하는 것으로 보이고, 피해자도 이를 알고 이 사건 하도급계약을 체결한 것으로 보이고, ③ 피고인들이 이 사건 하도급계약 체결 당시 공사대금을 추후 지급하는 것이 불가능하였음을 인식하고 있었다고 볼 만한 사정이 확인되지 않고, ④ 피고인 B은 2018. 1.경 건축주 J에게 피해자에 대한 공사대금 중 3,000만 원을 먼저 달라고 요구하였고, 피고인들은 2018. 2.경 피해자에게 하도급대금직불동의서를 작성해 주고 피해자와 함께 J을 만나 공사대금의 직불을 요구하였으며, 피고인 B은 2018. 3.경 자신의 공사대금을 피해자에게 양도하고 J에게 양도통지까지 하는 등 피해자에 대한 공사대금 지급을 위한 시도를 하였고, ⑤ 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고인들이 지급받을 공사대금으로 피해자에 대한 공사대금을 지급할 수 없음이 충분히 예상됨에도 이 사건 하도급계약을 체결하고 철골공사를 진행하게 하였다거나, 피고인들이 지급받을 공사대금을 피해자에게 지급하지 않고 다른 용도로 사용할 의사가 있었다고 볼 만한 자료가 없으며, ⑥ 피고인들이 이 사건 하도급계약 체결 당시 인건비 등 상당한 채무가 있었다거나 건축주로부터 공사대금을 받더라도 이를 피해자에게 지급하지 않고 인건비 등을 먼저 지급할 계획이었음을 인정할 만한 증거도 없다고 보아, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 이 사건 하도급계약 체결 당시 공사대금에 대한 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

그러나 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자 K에게 이 사건 신축공사 중 철골공사를 하도급주더라도 자재대금이나 공사대금을 피해자에게 정상적으로 지급할 능력이나 의사가 없었음에도 불구하고 2017. 12. 10.경 피해자에게 먼저 I 신축공사 중 철골공사의 진행을 요청하고, 2017. 12. 13.경 피해자와 이 사건 하도급공사계약을 체결하여 그때부터 2018. 2.경까지 피해자로 하여금 위 철골공사를 진행하게 하고도 피해자에게 약정한 공사대금을 지급하지 않았으며, 당시 피해자로부터 위 공사대금을 편취할 범의 또한 있었다고 인정하기에 충분하다. 그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 이를 지적하는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

그러나, 당시 P과 이 사건 신축공사의 건축주들 사이에는 공사 도급계약이 체결되지 않은 상황이었던 점, J은 법정에서 2017. 12. 13.경에는 피고인들을 본 적도 없고 알지도 못하던 시기이므로 피고인들에게 I 신축공사를 주겠다는 말을 한 적이 없고, 2017. 12. 18.경 피고인 A을 만나 종전에 위 신축공사를 진행하던 사람의 공사금액이 1억 8,000만 원이었음을 고지하자 피고인들이 “우리도 그렇게 할 수 있다”고 이야기하여 협상을 거쳐 2017. 12. 29. 결국 P을 빼고 피고인들에게 I 신축공사를 도급주게 되었다고 진술한 점, 피고인들과 J의 2018. 4. 20.자 합의서에 따르더라도, 이 사건 하도급계약은 J과 무관하게 체결되었으므로 피해자에 대한 공사대금은 피고인들이 책임질 것을 약속한다는 취지가 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 2017. 12. 10. 당시 피해자에게 “내가 건축주 J으로부터 I 신축공사를 땄다. I 신축공사 중 철골공사를 먼저 진행해 주면 공사 완료 즉시 공사대금을 지급할 것이다”는 등의 이야기를 한 것은 피해자를 기망한 것으로 보기 충분하다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 하도급계약 체결 당시 피고인들이 J으로부터 I 신축공사를 도급 또는 하도급받을 수 있을지 여부가 불명확하였던 점, 피고인들은 J과 사이에 I 신축공사 계약을 체결하면서 공정을 4단계로 나누어 하나의 공정이 끝나고 다음 공정에 대한 자재 입고시 이전 공정에 대한 금액 80%를 지급받기로 약정하였는데, 피고인 A은 J에게 선지급을 요청하여 2018. 1.경부터 J으로부터 총 72,790,700원을 지급받았고, 그 외에 J으로 하여금 I 신축공사를 진행한 공사 업체들에게 2억 5,000만 원 상당을 송금하게 하였음에도, 위 돈은 1공정에 해당하는 피해자의 철골공사 대금으로 지출된 것이 아니라 다음 공정을 진행하기 위한 인건비, 자재비 등으로 지출된 점, 피고인들은 수사기관에서 I 신축공사의 계약금액 1억 8,000만 원으로는 손실이 날 것이라는 것을 알고 있었으며, 이러한 손실 부분에 대해서는 따로 소개받은 N 신축공사를 통해 맞출 수 있다고 판단하여 이 사건 신축공사 계약을 진행한 것이라고 진술하였는데, 피고인들은 당시 N 신축공사에 대한 도급 또는 하도급계약을 체결한 상태도 아니었고, 그 구체적인 대금에 관하여도 아무런 논의가 있었다고 볼 만한 사정도 찾을 수 없고, 결과적으로 위 N 신축공사 계약은 성사되지도 않았던 점, 그 외에 피고인들에게 추가로 돈을 조달할 수 있는 뚜렷한 방안도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 하도급계약 체결 당시 I 신축공사를 진행시킬 수 있을 만한 기초자금이 전혀 없었기 때문에 건축주로부터 공사대금을 지급받더라도 피해자에 대한 공사대금을 지급할 수 없음을 충분히 예상할 수 있었고, 위 공사대금을 지급받더라도 피해자에게 지급하지 않고 다른 용도로 사용할 의사가 있었던 것으로 보인다.

그러나, 피해자는 2017. 12. 10. 최초로 공사현장을 방문하였을 당시 피고인 B이 아니라 피고인 A을 만났고, 피고인 A은 피해자에게 “내가 이 사건 신축공사를 도급받았으니, 먼저 I 신축공사 중 철골공사를 시공하여 달라. 동업자(피고인 B)이 있는데, 동업자(피고인 B)가 세금계산서를 발행할 수 있다”고 이야기하였던 점, 피고인 A은 2017. 12. 13. 피해자와 이 사건 하도급계약을 체결할 당시에도 피해자의 형으로서 피해자를 대리하던 S에게 “피고인 B과 같이 공사를 한다. 철골작업이 제일 먼저 들어가는 공정이라 돈 받는데 전혀 지장이 없고 내가 현장에서 책임자로 있으니까 걱정하지말라”고 이야기하였던 점, I 신축공사의 건축주인 J 또한 2017. 12. 29. 피고인들을 동업관계로 알고 피고인들에게 I 신축공사를 도급주었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[원심판결 중 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]