주문
피고는 원고에게 17,560,706원과 이에 대하여 2022. 11. 24.부터 2026. 4. 9.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
피고는 가스시설시공업 등을 영위하는 법인이고, 원고는 2013. 9. 4.부터 2022. 11. 9.까지 피고의 공사현장에서 토목공으로 근무한 근로자이다.
원고는 피고가 공사현장의 필요에 따라 근무를 요청하면 공사현장에 출근하여 근무하였고, 각 달의 1일 또는 5일에 직전 달분의 급여(근무일수 × 일당)를 지급받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장 요지
원고
원고는 피고에게 고용되어 2013. 9. 4.부터 2022. 11. 9. 퇴직할 때까지 근무하였고, 위 기간 중 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 일수는 2,178일이다. 원고의 평균임금은 98,097.83원(소수점 셋째자리 반올림), 퇴직 직전 일당을 기준으로 한 통상임금은 190,000원으로서, 평균임금이 통상임금보다 적으므로 근로기준법 제2조 제2항에 따라 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정해야 한다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금으로 34,012,603원{= 190,000원 × 30일 × (2,178일 ÷365일), 소수점 첫째자리 반올림} 및 이에 대하여 퇴직일인 2022. 11. 9.부터 14일이 경과한 날 이후 근로기준법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
피고
원고는 피고의 사업장에서 근무한 일용직 근로자로서, 근무의 단절이 상당 기간 지속되었고 다른 회사들의 사업장에서 자유롭게 근무하는 등 계속근로기간이 1년 미만일 뿐만 아니라 퇴직 전 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자이므로 피고에게는 퇴직금 지급의무가 없다.
설령, 피고에게 퇴직급 지급의무가 있다 하더라도, 원고가 산정한 퇴직금의 액수는 부당하게 과도하다.
판단
원고의 계속근로기간
관련 법리
근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다고 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조).
근로자퇴직급여 보장법(이하 '퇴직급여법'이라 한다) 제4조 제1항은 "사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 제8조 제1항은 "퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다."라고 규정하고 있다. 따라서 계속근로기간이 1년에 미달하는 경우에는 퇴직급여법에 의한 퇴직금청구권이 발생하지 아니한다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다236285 판결 참조).
다만, 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속 근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 등 참조).
구체적 판단
위 인정사실, 앞서 든 각 증거, 갑 제1, 4, 5, 9호증, 을 제2, 3, 5, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 피고의 사업장에 출근하지 않은 기간은 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있었다고 보이고, 원고는 2013. 9. 4.부터 2022. 11. 9.까지 약 9년 2개월간 피고의 사업장에서 계속 근무하다가 퇴직하였다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 퇴직급여법에 따른 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
원고가 근무한 곳은 피고의 가스설비 배관공사 현장으로, 주로 야외에서 작업이 이루어지는 특성상 1년 중 혹한, 혹서, 장마, 태풍 등 기상상황에 따라 작업이 불가능하거나 안전사고의 우려로 작업이 어려운 날들도 상당히 많이 존재한다. 원고가 약 9년 2개월 동안의 근로기간 중 비교적 장기간(1개월 이상) 근로를 제공하지 않은 시기(2015년 1월, 2016년 1월, 2017년 1, 2월, 2018년 1, 2, 12월, 2019년 1, 2, 3월, 2021년 1월, 2022년 2월) 중 대부분은 혹한기, 적어도 겨울철에 해당된다.
피고는 위와 같은 동절기에도 피고의 공사현장에 출근한 근로자들이 있으므로 계절적 요인과 원고의 근로기간 단절은 무관하다는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 동절기 전체 근로자 근로내역(을 제13호증)에 의하더라도, 동절기, 특히 1월의 경우 투입되는 인원의 숫자와 작업일수가 다른 시기와 비교하여 매우 작은 것을 확인할 수 있고, 여기에 피고의 공사내용을 함께 고려하면, 원고의 의사와는 무관하게 계절적 요인이 근로제공 여부에 영향을 미쳤음은 부인하기 어렵다.
원고는 피고의 공사현장에서 공사가 진행되는 경우에만 현실적으로 근로제공이 가능하였다. 피고의 대표자도 노동청에서 피고의 수주 여부나 현장에 필요한 인원수가 유동적인 것 때문에 원고의 월별 근로일수가 일정하지 않았다는 취지로 진술하였다.
비록 원고가 출근한 일수가 같은 업무에 종사하는 피고의 다른 근로자들보다 작다고 하더라도(특히 동절기), 이는 피고가 근로자들의 나이, 체력, 숙련도 등을 고려한 우선순위를 정하여 현장에 필요한 인원수의 범위 내에서 선순위 근로자들에게 업무를 할당한 결과로 보일 뿐이다.
피고는 근로자들에게 출근 전 개별적으로 연락하여 출근 여부를 그때그때 지시하는 방식으로 근로관계를 유지하여 온 것으로 보이는데, 피고의 사업장 운영방식이 이러하다면 피고가 원고에게 일정 시기에 출근을 지시하지 않은 것은 원고와의 근로관계를 종료할 의사였다기보다는 원고가 수행할 업무가 없었기 때문이므로, 원고가 출근하지 않은 것은 해당 업무의 특성이나 피고의 지시에 따른 것일 뿐, 원고의 사정에 의한 퇴사이거나 근로관계의 단절이라 보기 어렵다.
앞서 본 바와 같이 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 근로기준법상 퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 요건을 충족시킬 수 있는데, 원고는 자신이 근무한 달에는 거의 대부분 위와 같은 일수의 근무를 한 것으로 확인된다.
원고가 2015. 9.경부터 2019. 4.경까지 다른 회사들에서 일용직으로 근무한 것 으로 보이기는 하다. 그러나 고용보험 가입내역에 의하여 확인되는 위 다른 회사들에서의 근무기간(2015년 5일, 2016년 10일, 2018년 15일, 2019년 7일)은 원고가 피고의 사업장에서 근무한 기간과 비교하여 매우 짧은 점, 피고가 원고에게 출근을 요청한 경우 원고가 이를 거절하였다는 증거가 없는 점, 그 밖에 피고 사업장의 업무 형태에 비추어 볼 때 피고의 사업장에서 일한 9년 이상의 기간 동안 원고가 다른 직장에 취업하여 그 곳에서 주된 업무를 수행하였을 가능성은 적어 보인다. 따라서 원고의 다른 회사 근무를 피고 사업장에서의 계속근로를 부정하는 주된 근거로 삼을 수는 없다.
퇴직금 액수의 산정
평균임금
앞서 든 각 증거에 의하면, 원고가 퇴사하기 직전 지급받은 3개월분의 임금 총액을 기준으로 한 평균임금은 98,097원(= 2022. 8. 9.부터 2022. 11. 8.까지의 급여 합계 9,025,000원 ÷ 92일, 원 미만 버림)이다.
원고는 자신의 통상임금(일당 190,000원)이 평균임금보다 다액이므로 퇴직금 산정 시에도 통상임금이 적용되어야 한다고 주장하나, 통상임금은 근로의 대가로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정한 임금을 말하는바(대법원 2024. 12. 19. 선고 2020다247190 전원합의체 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고는 피고와 근로일을 따로 정하지 않고, 일급을 기준으로 근로한 달 다음 달에 비정기적으로 급여를 지급받아 왔으므로, 원고와 같은 고용형태에서는 설령 일당이 약정되어 있다고 하더라도, 그 지급여부는 실제 근무여부 내지 근무일수에 좌우되게 되어 상용근로자가 일급금액으로 정해진 통상임금을 수령하는 경우와는 달리 근무형태의 특수성이 있는바, 실제로 원고가 주장하는 통상임금과 평균임금이 2배 정도 차이가 나는 점을 고려해 보면, 이 사건에서 통상임금을 적용하여 퇴직금을 산정하는 것이 적절하지 아니하다고 보여, 원고의위 주장은 받아들이지 않는다.
계산
17,560,706원(= 98,097원 × 30일 × 2,178일<각주1>/365일, 원 미만 버림)
소결론
따라서 피고는 원고에게 퇴직금 17,560,706원과 이에 대하여 원고의 퇴직일<각주2>로부터 14일이 지난 다음날인 2022. 11. 24.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결선고일인 2026. 4. 9.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박상인
각주1) 원고의 근무기간 중 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 이상인 일수
각주2) 원고가 근무종료일인 2022. 11. 9. 명시적으로 피고에게 사직의 의사표시를 하였음을 인정할 만한 증거는 없지만, 피고도 원고의 무단이탈을 이유로 위 2022. 11. 9. 이후 원고를 공사현장에 투입하지 않았다고 주장(2025. 3. 17.자 준비서면 제15면 하단)하고 있는 점 등에 비추어 원고가 위 2022. 11. 9.경 피고에게 근로제공 거부의 의사를 표시하고 피고가 이를 수령함으로써 상호간에 근로관계를 종료하기로 하는 묵시적인 합의가 있었던 것으로 봄이 타당하므로, 원고의 퇴직일을 2022. 11. 9로 본다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.