전주지방법원 2016. 1. 28. 선고 2015고합28 판결

전주지방법원

판결

사건

2015고합22,2015

판결선고

2016. 1. 28.

전주지방법원

제2형사부

판결

『2015고합22』

피고인은 부동산 개발 및 정비업 등을 목적으로 하는 (주)G(이를 포함하여 아래에 각 주식회사의 '주식회사' 부분은 생략한다)의 대표이사였다.

피고인은 2013년 초순경 가칭 'H 지역주택조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다) 아파트 추진위원회'를 구성한 후 아파트 분양을 원하는 무주택자들을 조합원으로 모집하여 관할관청으로부터 지역주택조합 설립인가를 받은 다음, 전주시 덕진구 I 외 10필지의 토지를 매입하여 이 사건 조합을 시행사로 하고, 피고인이 운영하는 G을 시행대행사(업무대행사)로 하여 그곳에 420세대에 이르는 아파트 신축사업을 추진하기로 하였다.

피고인은 2013. 4.경 위 아파트 신축사업 예정부지의 약 60%에 해당하는 전주시 덕진구 I 전 3,164㎡ 및 J 전 3,111㎡에 관하여 그 소유자인 K로부터 토지매각 및 개발에 관한 위임장을 받고, 2013. 7. 22. 위 추진위원회와 사이에 사업예정부지 내 지역주택조합 아파트 시행사업에 대한 업무대행계약을 체결하였다.

피고인은 2013. 9.경 서울 서초구 M건물에서 피해자 L의 대표이사인 N에게 K의 위임장 및 H 지역주택조합아파트 추진위원회와 체결한 업무대행계약서 등을 제시하면서 '전주시 덕진구 O 일대에서 지역주택조합 아파트 신축 사업을 추진 중이다. 조합원을 모집하기 위해서는 모델하우스가 필요하다, P 및 그 지상 가건물을 대신 임차하여 모델하우스로 리모델링하는 공사를 진행해 주면 임료 및 공사대금을 지급해 주겠다'라는 취지로 말하고, 2013. 10. 11.경 위 N과 사이에 임료 1억 7,000만 원에 대해서는 2013. 11. 4.부터 매달 1,700만 원씩 나누어 지급하는 등의 공사도급계약(공사대금 총액 8억 8,000만 원, 2013. 10. 30. 1차 기성금 2억 2,000만 원, 2013. 11. 30. 2차 기성금 3억 3,000만 원, 2013. 12. 30. 잔금 3억 3,000만 원을 각 나누어 지급)을 체결하였다.

그러나 사실은 관할관청으로부터 지역주택조합 설립인가를 받기 위해서는 사업예정부지의 80% 이상의 면적에 해당하는 지주들로부터 토지사용승낙을 받아야 하고, 주택건설 예정 세대수의 50% 이상의 조합원을 모집하여야 하나, 당시 위 사업예정부지의 약 60%를 점유하는 전주시 덕진구 I 및 J의 소유자인 K이 신안상호저축은행으로부터 약 40억 원 상당을 대출받으면서 신안상호저축은행을 최우선수익권자로 하는 신탁계약이 체결되어 있었고, 신안상호저축은행은 피고인이 K의 대출채무를 인수하지 않으면 조만간 위 토지에 대한 공매절차에 착수할 것임을 고지한 상태였음에도 피고인은 신안상호저축은행으로부터 위 대출채무를 인수할 만한 자금이 없는 상태였다.

또한, 당시 피고인은 조합원 모집을 위해 필요한 건설사의 시공참여의향서(기존 시공참여의향서는 2013. 9. 28. 기한 만료됨) 및 토지사용승낙서 등의 서류를 분양대행사인 Q에 구비해주지 못하여 Q에 의한 조합원 모집이 제대로 이루어지지 않고 있던 상태였다. 그리고 사무실 임대료 및 직원 월급 등 운영비로 매월 약 1,200만 원이 소비되는 가운데 사업예정부지 내 토지소유자로부터 토지사용승낙을 받기 위해서는 토지매매가의 10%에 해당하는 계약금을 미리 지급하여야만 했고 조합원을 모집하기 위한 분양 및 광고대행비, 모델하우스 공사비 등의 운영자금도 필요하였으나, G은 별다른 자산 및 수익이 없는 상태로 부가가치세나 직원 월급 등을 지불하지 못할 정도로 회사 운영이 어려운 상태였다. 한편 피고인도 별다른 재산 없이 개인채무만 약 2,000만 원 상당에 이르렀으며, K의 대출채무 인수대금 및 운영자금 등을 마련할 구체적인 방안조차 마련되어 있지 않은 상태였기 때문에 피해자가 위와 같이 모델하우스 리모델링 공사를 진행하더라도 그 임료 등을 약정한 기일에 제때 지불할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 신안상호저축은행으로부터 대출채무를 인수할 능력이 없었다.

결국, 피고인은 사업예정부지의 토지를 확보하여 지역주택조합 아파트 신축사업을 추진할 만한 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 10. 중순경 위 P 및 그 지상 가건물에 대한 임료 명목으로 1억 7,000만 원을 임대인들에게 지급하게 하여 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인은 2013. 9. 27.경 전주시 덕진구 S빌딩에 있는 위 G 사무실에서 광고업체인 T을 운영하는 피해자 R와 이 사건 조합 아파트 시행사업의 광고대행계약을 체결하면서 피해자가 그랜드오픈(본격적으로 조합원을 모집하기 위해 대대적으로 아파트 분양광고를 하고, 정식으로 모델하우스를 오픈하는 행사) 직전까지 많은 금액의 광고료가 집행되므로 피고인의 광고료 지급을 담보할 수 있도록 예치금을 달라고 하자, 이를 수용하여 피해자에게 1억 원을 계약금(예치금)으로 지급하고, 실제 광고료는 장래에 납품할 물품계획서를 제출하면 위 계획서를 확인한 뒤 5일 이내에 현금으로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

그런데 피고인은 전항과 같은 이유로 회사 경영이 어려워 약속한 계약금을 지급해주지 못하자 2013. 10. 중순경 피해자와 협의를 거쳐 그 예치금을 5,000만 원으로 감액하였으나 이마저도 지급할 돈이 없자, 피해자에게 '투자금이 곧 입금된다, 투자금이 입금되면 위 예치금을 지급하고, 광고료도 지급할테니 우선 필요한 광고작업을 해달라'라고 말하고, 2013. 10. 22.경에는 피해자에게 '5,000만 원이 곧 입금될테니, 공급가액 5,000만 원인 세금계산서를 발행해주고 그에 맞추어서 견적서를 만들어서 보내달라'라고 말을 하는 등 마치 금방이라도 투자금이 들어와서 피해자에게 예치금과 광고료를 지급할 수 있는 것처럼 행세하였다.

그러나 사실 당시 피고인은 투자자로부터 조만간 투자금을 받을 수 있는 구체적인 투자약속을 받은 것이 아니어서 피해자에게 약속한 예치금을 지급할 능력이 없었을 뿐만 아니라, 전항과 같이 위 G 및 피고인은 경제적 능력이 없는 상태여서 피해자가 광고작업을 하더라도 그 광고료를 지급할 만한 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2013. 10. 하순경부터 같은 해 12.경까지 시가 합계 40,466,000원 상당의 광고대행업무를 수행하게 하고, 같은 액수에 해당하는 재산상의 이익을 취득하였다.

『2015고합28』

피고인은 G의 대표자로 상시 근로자 3명을 사용하여 부동산개발업을 하는 사용자이다.

사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 퇴직금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 8. 12.부터 2013. 12. 25.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 U의 2013. 8. 임금 838,700원, 2013. 10. 임금 1,048,300원 및 2013. 8. 16.부터 2014. 1. 10.까지 위 사업장에서 근무하다 퇴직한 근로자 V의 2013. 8. 임금 1,666,000원, 2013. 10.경부터 같은 해 12.경까지 임금 각 5,000,000원, 2014. 1. 임금 2,665,600원 합계 21,218,600원을 당사자 사이의 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다.

『2015고합22』

판시 제1의 사실

판시 제2의 사실

『2015고합28』

각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금체불의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 범정이 가장 무거운 피해자 L에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)

피고인 및 변호인의 주장과 이에 관한 판단

피고인은 피해자 L의 대표 N과 사이에 공사도급계약을, T의 대표 피해자 R와 광고대행계약을 각 체결하였는데, N과 피해자 R는 각 계약 체결당시 지역주택조합의 특성과 조합원 상당수가 모집된 다음에야 그 대금을 지급받을 수 있다는 사정을 알면서 공사나 광고업무를 진행하였기 때문에, 피고인은 피해자들을 기망하지 않았고 피고인에게는 편취 범의도 없었다.

이 법원이 적법하게 채택하고 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 보면, 피고인은 피해자들을 속여 피해자들로 하여금 공사나 광고를 하게 하였고 그 무렵 피고인에게는 편취 범의가 있었다고 판단된다.

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제2유형(1억 원 이상, 5억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 ~ 4년(기본영역)

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 제1유형(1억 원 미만)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 6월 ~ 1년 6월(기본영역)

피고인이 근로기준법위반죄에 대해서는 잘못을 인정하는 점, 피해자 L도 지역주택조합사업의 속성상 상당한 위험부담을 예상하고 모델하우스 리모델링 공사를 진행한 것으로 보이고 공사 도중 피고인으로부터 공사대금을 받지 못하자 공사현장을 AH에게 2억 3,000만 원에 양도하여 명확하지는 않으나 공사비와 관련해서는 어느정도 피해회복이 이루어진 것으로 보이는 점, 피해자 R에 대한 실제 피해정도가 범죄사실에 기재된 액수보다는 다소 적을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건은 피고인이 지역주택조합을 설립하고 아파트 건설을 추진하기 위한 제반요건(사업부지확보, 시공사참여 등)이 갖추어지지 않았으며 사업추진에 소요되는 각종 비용을 조달할 방법도 마땅히 없는 상황임에도 불구하고 피해자 L, R에게 마치 공사대금이나 광고료를 바로 지급할 것처럼 속이고, 자신이 운영하던 G의 직원들에 대한 임금 합계 약 2,100만 원 상당을 지급하지 아니한 것으로 그 범행경위, 피해액수에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 동종 범죄(사기 등, 최저임금법위반)로 이미 처벌받은 전력이 있고, 사기죄 등으로 집행유예 기간 중에 이 사건 각 범행을 저질렀던 점, 이 사건 사기죄의 경우 피고인이 이 사건 조합의 아파트 신축사업이 실패한 주된 원인을 오히려 분양대행업체인 Q에게 돌리고 있기도 한 점 등을 고려하면 피고인에 대한 엄한 처벌이 불가피하다.

그 밖에 형법 제51조에서 정한 사정들을 모두 참작하여 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인은 2013. 8. 12.경 Q에게 이 사건 조합 아파트 시행사업과 관련한 분양대행용역을 맡기면서 Q가 장래에 부담하게 될지도 모르는 손해배상채무를 담보할 목적으로 보증금 1억 원을 피해자 G의 법인계좌(전북은행 AI)로 교부받아 이를 업무상 보관하던 중, 2013. 8. 19. 200만 원을, 같은 달 21. 340만 원을, 같은 달 27. 200만 원을, 같은 달 30. 150만 원을, 같은 해 9. 3. 200만 원을, 같은 달 13. 150만 원을, 같은 달 22. 200만 원을, 같은 달 25. 30만 원을 각 인출하여 위 돈을 그 무렵 생활비 등 개인적인 용도에 임의로 소비하였다.

피해자는 G로 되어 있으나 법인의 주주는 피고인이 51%, AG이 49%로, AG의 허락을 받아 생활비로 사용한 것이다.

기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 즉, ① K이 이 사건 조합의 사업예정부지로 자신이 소유하는 전주시 덕진구 I 전 3,164㎡ 및 J 전 3,111㎡를 매각하려고 하였으나 성사되지 못하자, 피고인과 K의 부회장이던 AG이 2013. 4.경 AJ(대표 피고인)를 G로 상호변경하여 G을 시행대행사로 하였고, G 주식의 51%는 피고인이, 나머지 49%는 AG(K 부회장, 내부적으로 AK이 20%, AG이 29%)이 갖기로 한 점, ② AG은 피고인에게 조합설립과 아파트 건설 등 제반업무 추진을 위하여 업무활동비, 사무실 임차나 운영을 위한 각종 비용을 지급해왔던 점, ③ 피고인과 AG은 2013. 8. 12. Q와 사이에 분양대행계약을 체결하고 보증금으로 1억 원을 받았는데 AG이 피고인에게 그 돈을 직원급여, 사무실운영비나 생활비로 사용하는데 승낙하였던 점 등을 종합해 보면, 피고인이 G의 돈을 사용하는데 있어 법인의 다른 유일한 구성원인 AG으로부터 포괄적인 승낙을 받았다고 볼 수 있고, 생활비로 사용하였다는 금액도 약 1,500만 원 정도에 불과하여 G이 2013. 7.경부터 이 사건 영업을 하였다고 본다면, 그 돈은 같은 기간 동안 대표이사의 임금으로 볼 여지도 있으므로, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 단정할 수는 없다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

피고인은 2013. 9.경 피해자 L의 대표이사인 N과 사이에 모델하우스 리모델링 공사대금 8억 8,000만 원(1차 기성금 2억 2,000만 원, 2차 기성금 3억 3,000만 원, 잔금 3억 3,000만 원)으로 하는 내용의 공사도급계약을 체결하였다.

그러나 피고인은 사업예정부지의 80% 이상의 면적에 해당하는 지주들로부터 승낙을 받은 사실이 없고, 건설사의 시공참여의향서 등 관련서류가 구비되지 못하여 조합원 모집이 제대로 이루어지지 않고 있었으며, G이나 피고인 소유의 자산이나 수익이 없는 상태로 모델하우스 리모델링 공사를 진행하더라도 그 임료 및 공사대금을 약정한 기일에 제때 지불할 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 약 5억 5,000만 원 상당의 모델하우스 리모델링 공사를 하게 함으로써 같은 액수 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

피고인이 L과 사이에 모델하우스 리모델링 공사도급계약을 체결할 당시 피고인이 L을 기망하였으며 피고인에게 편취의 범의가 있었다는 점은 앞서 본 바와 같다.

한편, 피고인이 이로 인하여 얻은 재산상 이익이 얼마인지에 관하여 보건대, 이득액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 기소된 이 사건의 경우라면 그 이득액을 엄격하고 신중하게 인정하여야 할 것이다. 기록에 의하면, 공사도급계약 체결 당시에 계약서를 토대로 본다면 2차에 걸친 기성고에 따른 공사대금은 5억 5,000만 원(= 1차 2013. 10. 30. 2억 2,000만 원 + 2차 2013. 11. 30. 3억 3,000만 원)이고, L 대표 N은 이 사건 최초 수사기관 조사에서는 6억 3,000만 원 상당의 공사를 하였다고 진술하였으나, 다른 한편 N은 공사를 하던 중 피고인으로부터 공사대금을 받지 못하자 AH에게 2억 3,000만 원에 공사현장을 양도하였는바, 실제로 투입된 기성 공사비가 얼마인지 명확하지가 않다. 나아가 이 사건 모델하우스 현장대리인이었던 증인 AL은 공사현장에 투입된 공사비가 약 4,000만 원 정도에 불과하다고 진술하기도 하였고, L은 당시 이 사건 조합 추진위원회의 대표자인 AM 등을 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하면서 4억 원의 지급을 구하였다(이 법원 2015가합5902호). 한편 피고인이 N에게 6억 3,000만 원을 지급하기로 하는 각서를 작성해주기도 하였으나, 위 금원이 공사비만을 의미하는지 아니면 다른 명목의 돈도 포함되어 있는지는 알 수 없다. 그렇다면 결국 기성고를 확인할 수 있는 자료가 부족한 이상, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 L로부터 5억 원 이상의 재산상 이익을 취득하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 L에 대한 사기죄(2015고합22호 범죄사실 제1항)를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.

판사 변성환(재판장) 이배근 김진성