창원지방법원 2013. 1. 11. 선고 2012노1754 판결

검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인이 피해자를 기망하여 피해자로부터 1억 2000만 원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 3,000,000원)은 너무 가벼워서 부당하다.

검사의 항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 근로기준법위반의 점 모두에 대하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하여 처단하였으나, 근로자퇴직급여보장법이 2005. 1. 27. 법률 제7379호로 제정되어 같은 해 12. 1.부터 시행되었고, 위 법률에 의하여 개정되어 같은 해 12. 1.부터 시행된 근로기준법 제34조는 "사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 근로자퇴직급여보장법이 정하는 바에 따른다."고 규정하고 있으므로, 위 근로자퇴직급여보장법 및 개정된 위 근로기준법의 시행일인 2005. 12. 1. 이후에 사용자의 근로자에 대한 퇴직금 지급의무가 발생한 때에는 사용자가 근로자에 대한 퇴직금을 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우 근로기준법이 아니라 근로자퇴직급여보장법을 적용하여야 한다(이 부분은 단지 죄명과 적용법조만이 달라질 뿐, 공소사실 자체는 동일할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 것이므로 공소장변경 없이 인정할 수 있는 범위 내라고 할 것이다).

따라서 근로기준법위반의 점 중 퇴직금을 미지급한 부분에 대하여는 모두 2005. 12. 1. 이후의 범행으로서 근로자퇴직급여보장법을 적용하여야 함에도, 원심은 위 부분에 대하여도 임금을 미지급한 부분과 일괄하여 근로기준법 제109조 제1항, 제36조를 적용하였으므로 원심판결 중 유죄부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 원심판결 중 무죄부분에 대한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

피고인은 2010. 11. 20. 14:00경 거제시 G호텔 커피숍에서 H을 통하여 피해자 I에게 "포스코, 광양제철소 등에서 대우조선해양으로부터 자재를 운송하는 물류운송사업이 있는데 매월 약 20~30억 상당의 매출이 발생하고, 매출의 약 10% 상당이 이익으로 발생한다. 투자금은 3억인데 1억 5000만 원을 자신이 투자하고 나머지 1억 5000만 원의 투자자가 필요하다. 계약기간은 1년이고 예상 사업 계약 시점은 2010. 12. 말이다."라고 거짓말을 하였다.

그러나 사실 피고인은 물류운송사업을 추진할 구체적 계획조차 없었기에 물류운송사업의 추진이 불가능하였을 뿐 아니라, 1억 원 상당의 세금이 체납되어 피고인이 운영하는 호텔이 압류되어 있는 상태였고, 거제시 J에 있는 피고인 소유의 K12층 1205호는 이미 시가를 초과하는 저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없는 등 피해자로부터 투자금을 받더라도 물류운송사업을 진행하거나 위 돈을 반환할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 피고인 명의의 국민은행 계좌로 2010. 11. 24.경 2000만 원, 2010. 12. 1.경 5000만 원, 2010. 12. 3.경 5000만 원을 각각 송금 받았다.

이로써 피고인은 피해자를 기망하여 합계 1억 2000만 원을 교부받았다.

그렇다면 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분에 대하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.