창원지방법원 2018. 5. 3. 선고 2017가합933 판결

다툼이 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

원고는 (1) ① 이 사건 전직 발령은 업무의 필요성이 없음에도 원고가 자진하여 퇴사하도록 하기 위한 목적에서 원고와의 협의 없이 이루어진 것이므로 무효이고, ② 이 사건 해고는 30일 이상의 해고예고기간을 준수하지 않았고 해고의 사유를 서면으로 통지하거나 취업규칙에 따른 징계절차를 거치지 아니하였으므로, 무효라고 주장하고, 아울러 (2) 피고는 원고에게 ① 해고되지 아니하였더라면 원고가 지급받을 수 있었던 정기상여금과 실제로 지급받은 정기상여금 사이의 차액인 192,870원, ② 해고로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 10,000,000원 및 ③ 2017. 7. 1.부터 원고가 원직에 복직할 때까지 미지급 임금 상당액인 월 3,618,906원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 유효하다. 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 할 것이고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 할 것이며, 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로는 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165 판결 등 참조).

을 제10, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고의 취업규칙 제20조 제1항은 '회사는 사원의 능력, 적성, 경력 등을 고려하여 부서의 배치, 전직, 승진 등 인사발령을 하며, 사원은 정당한 사유 없이 이를 거부할 수 없다'고 정하고 있으므로, 원고는 피고의 업무상 필요에 따라 자신의 보직이 변경될 수 있다는 점을 예상할 수 있었던 점, ② C 단품제품 납품기사의 업무는 2. 5톤 차량에 혼자 탑승하여 제품을 납품하는 것이고, D 제품 납품기사의 업무는 4.5톤 차량에 2인 1조로 탑승하여 제품을 납품하는 것이므로, 양 보직의 업무 내용에 큰 차이가 있다고 보기 어려운 점, ③ 원고는 2016. 7. 1.부터 이 사건 전직 발령일인 2017. 3. 10.까지 약 8개월 동안 지각을 17회 하였고, 원고가 근무시간에 도로 갓길에 영업용 차량을 세우고 휴식을 취한 사실이 피고에게 발각되기도 하였으므로, 피고로서는 원고에게 단독으로 업무를 수행하게 하기보다는 2인 1조로 업무를 수행하게 할 필요성도 존재하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 전직 발령은 피고의 업무상 필요에 의한 것으로서 그에 따른 생활의 불이익이 원고가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 전직 발령이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 존재한다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 전직 발령을 무효로 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지라고 할 것이고(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조), 이를 위반한 해고는 절차적으로 위법하여 무효이다.

그런데 피고가 위 근로기준법 제27조에 따른 해고절차를 거쳤음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 피고는 해고사유와 해고시기를 원고에게 서면으로 통지하지 아니한 채 구두로 이 사건 해고통보를 한 사실이 인정된다.

따라서 이 사건 해고는 근로기준법 제27조를 위반한 것으로서 무효라고 보아야 하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고에게는 그 확인을 구할 이익도 인정된다.

이에 대하여 피고는, 원고가 2017. 7. 10. 피고가 지급한 퇴직금을 아무런 이의 없이 수령하였고, 피고의 해고예고수당 미지급을 이유로 부산지방고용노동청 창원지청에 진정을 제기하였다가 2017. 8. 23. 피고로부터 해고예고수당을 지급받은 후에는 그 진정도 취하하였으므로, 원고는 이 사건 해고의 효력을 인정하였다 할 것인데, 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 다시 해고의 효력을 다투는 이 사건 소는 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장한다.

사용자로부터 해고된 근로자가 퇴직금 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 해고의 효력을 인정하였다고 할 것이고, 따라서 그로부터 오랜 기간이 지난 후에 그 해고의 효력을 다투는 소를 제기하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으나, 다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나 그 외에 상당한 이유가 있는 상황 하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는, 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것이다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다51847 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다38270 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3, 9호증, 을 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 원고에게 퇴직금 명목으로 입금한 돈은 5,338,930원으로, 원고가 이전에 퇴직금 중간정산을 받은 바 있어 위 금액으로 계산된 것으로 보이는데, 금액 자체만으로는 퇴직금인지 여부가 명확하다고 볼 수 없고, 피고가 이를 퇴직금이라고 명시하여 입금하지도 않은 점, ② 원고는 이 사건 해고가 있은 때로부터 2개월이 조금 지난 2017. 9. 5. 이 사건 소를 제기하였고, 해고의 효력을 다툰다는 취지에서 2017. 10. 26. 피공탁자를 피고로 하여 위 5,338,930원을 공탁하기까지 한 점, ③ 원고가 부산지방고용노동청 창원지청에 제기하였던 진정을 2017. 7.경 취하하게 된 경위도 단지 해고예고수당 체납과 관련하여서는 피고에 대한 형사처벌을 원하지 아니한다는 뜻에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합해 보면, 원고가 위와 같이 퇴직금을 입금받았다거나 해고예고수당을 수령하고 피고에 대한 진정을 취하하였다는 사정만으로는 원고가 이 사건 해고의 효력을 인정하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 소 제기가 신의성실의 원칙에 반한다는 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

앞에서 본 바와 같이 이 사건 해고가 무효인 이상, 원고가 그로 인하여 피고에게 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조). 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조).

갑 제2, 5호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고는 그 직원들에게 연 200%의 상여금을 3개월마다 50%씩 나누어 지급하고 있고, 이에 따라 원고는 2016. 9. 30., 2016. 12. 30. 2017. 3. 31. 각 964,350원을 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, 위 964,350원은 원고가 확정적·계속적·정기적으로 3개월마다 지급받을 수 있는 근로의 대가인 임금에 해당한다. 그런데, 피고는 상여금 지급일인 2017. 6. 30. 원고에게 771,480원만 지급하였으므로, 피고는 원고에게 그 차액인 192,870원을 지급할 의무가 있다.

한편, 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고로부터 2017. 4월분 월급 3,110,710원, 5월분 월급 3,380,820원, 6월분 월급 3,400,840원을 지급받은 사실이 인정되므로, 원고가 해고될 무렵 원고의 월 평균임금은 3,618,906원[= (4월분 월급 3,110,710원 + 5월분 월급 3,380,820원 + 6월분 월급 3,400,840원 + 원고가 3개월마다 지급받을 수 있는 상여금 964,350원) ÷ 3개월] 상당이라고 볼 수 있다.

따라서, 피고는 원고에게 원고의 퇴직일인 2017. 7. 1. 부터 원고를 복직시키는 날까지 매월 위 3,618,906원을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위를 다투고 있는 이상 원고에게는 이를 미리 청구할 필요가 있다고 인정된다.

일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익 처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등의 불이익 처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없고, 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익 처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 징계사유에 해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고 등의 불이익 처분을 한 경우처럼, 사용자에게 부당해고 등에 대한 고의·과실이 인정되는 경우에 있어서만 불법행위가 성립되어 그에 따라 입게 된 근로자의 정신적 고통에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다 할 것이다(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결 등 참조).

살피건대, 이 사건 해고가 무효라는 사정만으로는 피고가 원고를 해고한 행위가 곧바로 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없고, 그 밖에 갑 제8, 15, 16호증의 각 기재만으로는 피고가 오로지 원고를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 이 사건 해고를 하였다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 이 사건 해고가 불법행위를 구성함을 전제로 하는 원고의 이 부분 위자료 청구는 받아들이지 않는다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다.

판사 이원석(재판장) 김수홍 김인해

창원지방법원

판결

사건

2017가합933

판결선고

2018. 5. 3.

창원지방법원

제5민사부

판결