창원지방법원 2017. 6. 29. 선고 2017노388 판결

사실오인 부분

임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조).

검사는 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였고, 원심은 ① E은 장례식장에서 조리사로 근무하면서 근로계약서에 따른 근로시간이 07:00부터 21:00까지로 정해져 있는 것과 달리 상(喪)이 있는 경우 근무하되, 상이 없는 날은 출근하지 않고, 퇴근시간 전에 상이 마치는 경우 퇴근하는 등으로 실제 근로시간은 탄력적인 것으로 보이는 점, ② 피고인은 E이 근무할 당시 E을 비롯한 조리사들에 대한 실제 근로시간을 알 수 없었던 것으로 보이는 점, ③ E 등 조리사들이 근무할 당시 피고인에게 실제 근로시간에 따른 연장·야간·휴일 수당의 지급을 요구하거나 그렇게 지급하지 아니하는 것에 대하여 이의를 제기한 것으로 보이지도 아니하는 점, ④ E이 퇴직한 이후에서야 피고인에게 그 수당의 지급을 요구하였고, 피고인은 E에게 2,974,158원을 2015. 6. 15.까지 지급하기로 합의하였으나, 피고인이 위 기간까지 지급하지 못하자 E이 이 사건 고소를 제기하였으며, 피고인이 그 후인 2015. 7. 23. 위 돈을 지급한 점, ⑤ E이 피고인을 상대로 제기한 임금 청구소송에서 위 합의로 인하여 임금채권이 소멸하였다는 이유로 패소한 점(창원지방법원 통영지원 거제시법원 2016가소279) 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 공소사실 기재 임금 지급의무의 존재 여부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있었다고 보이므로, 피고인에게 연장·야간·휴일 수당에 해당하는 임금을 지급할 의무가 있었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 그 미지급에 대한 고의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 검사의 주장을 받아들이지 않았다.

원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 여기에 ① E은 2015. 1. 27. 피고인이 퇴직금을 지급하지 않았다는 이유로 피고인을 고소하였다가, 2015. 2. 9. 피고인의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 밝혀 위 사건이 종결되었는데, 최초 고소 당시 연장·야간·휴일 수당 미지급은 주장하지 아니하였다가 출석 조사가 이루어진 위 2015. 2. 9.이 되어서야 이를 주장하기 시작하였던 점(수사기록 194 내지 196쪽), ② 그 후 피고인은 E으로부터 수당 미지급 건의 해결을 부탁받은 H와 여러 차례 협의를 하였고, 위와 같이 합의 및 지급을 마친 점(공판기록 210쪽), ③ 원심판결 선고 후 위 민사판결이 항소기간 경과로 확정된 점 등의 사정을 더하여 보면, 정당한 것으로 수긍할 수 있다[제1심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정 또한 찾기 어렵다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도18031 판결 참조)]. 그러므로 검사의 주장은 이유 없다.

양형부당 부분