창원지방법원 2019. 10. 18. 선고 2019나122 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 3, 4호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고는 2017. 12. 5. 피고로부터 월급 300만 원 및 부동산 판매대금의 10% 상당의 성과급을 받기로 하고 피고 회사에 입사하여 2018. 1. 17.까지 피고 회사에서 부장으로 근무하였으므로, 피고는 원고에게 미지급 임금 300만 원을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자란 '직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자'를 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제1호), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 여부 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

위 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 을 제2호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들, 즉 원고는 피고와 근로계약서가 아닌 '개인사업약정서'를 작성하였고, 피고는 원고 외에도 다른 위탁판매원들을 운용하였는데, 위탁판매를 성사시킨 다른 위탁판매원들에게는 실적에 따른 성과급을 지급하면서 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수한 점, 원고의 업무는 피고가 정하여주는 상품(부동산)을 위탁판매하는 것이었는데, 그 영업의 방법이나 내용, 대상 등 구체적인 업무수행과정은 원고가 자신의 지식, 경험, 인맥 등을 이용하여 자유로이 홍보 및 판매업무를 수행하고, 피고는 원고의 실적에 따른 보수를 지급할 뿐, 피고가 원고에 대하여 구체적으로 지휘·감독하였다고 볼 자료가 없는 점, 피고는 원고에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 원고에 대하여 인사이동 내지 징계를 시행하지도 아니하였으며, 피고가 원고의 출·퇴근시간을 지정하였다고 인정할 자료도 없는 점 등을 종합하면, 원고가 피고와 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없는바, 원고는 피고에 대한 관계에서 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다(나아가 피고가 원고에게 월 300만 원의 기본급을 지급하기로 약정하였다고 인정할 만한 증거 또한 없다).

피고는 원고로부터 계약금 100만 원 및 중도금 100만 원을 지급받고도 이 사건 토지를 타인에게 매도하였으므로, 피고는 원고에게 이미 지급받은 계약금 및 중도금 200만 원, 이 사건 매매계약에 따른 위약금인 계약금 상당액 100만 원 합계 300만 원을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고는 2018. 1. 10. 피고와 사이에 990만 원(= 계약금 100만 원 + 중도금 100만 원 + 잔금 790만 원)에 이 사건 토지를 피고로부터 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 원고는 같은 날 피고에게 계약금 100만 원을, 2018. 1. 12. 중도금 100만 원을 각 지급한 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제2, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약서 제4조는 '매도인이 위약한 때에는 위약금으로 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고 매수인이 위약한 때에는 계약금을 위약금으로 보고 그 반환청구권이 상실된다'고 규정하고 있는 사실, 피고는 원고로부터 위 계약금 및 중도금 200만 원을 지급받은 이후 이 사건 토지를 타인에게 매도하고 소유권이전등기까지 경료하여준 사실, 원고는 2018. 2. 22. 피고에게 피고의 계약위반(이중매매)에 따른 위약금으로 300만 원(기지급 계약금 및 중도금 200만 원 + 계약금 상당액 100만 원)의 지급을 구하는 취지의 내용증명을 보냈고, 그 내용증명이 그 무렵 피고에게 도달한 사실을 인정할 수 있으며, 한편 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항).

따라서 피고의 원고에 대한 이 사건 매매계약에 따른 이 사건 토지의 소유권이전의무는 피고의 위 이중매매로 인하여 불능이 되었고, 이 사건 매매계약은 원고의 위 2018. 2. 22.자 내용증명으로 인하여 해제되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 해제에 따른 원상회복으로 기지급받은 계약금 및 중도금 200만 원을 반환하고, 그 손해배상으로 이 사건 매매계약의 위약금인 계약금 상당액 100만 원을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는 이 사건 매매계약에 따른 원고의 잔금지급기일은 2018. 1. 12.이었는데, 원고가 그 잔금지급기일까지 잔금을 지급하지 아니하였으므로 원고의 잘못으로 인하여 이 사건 매매계약이 해제되었다는 취지로 주장하나, 설사 이 사건 매매계약의 잔금지급기일이 2018. 1. 12.이라고 하더라도, 쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 특별한 사정이 없는 한 매수인의 잔대금지급의무와 매도인의 소유권이전등기서류교부의무는 동시이행관계에 있다 할 것이고, 이러한 경우 매도인이 매수인에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매수인이 이행기일에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로는 부족하고 매도인이 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 그 뜻을 상대방에게 통지하여 수령을 최고함으로써 이를 제공하여야 하는 것이 원칙인바(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다36373 판결 등 참조), 피고가 원고에 대하여 소유권이전등기신청에 필요한 일체의 서류를 수리할 수 있을 정도로 준비하여 이를 원고에게 통지하여 그 수령을 최고함으로써 이를 제공하였다고 인정할 증거가 전혀 없으므로, 원고가 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 않았다는 사정만으로는 원고가 잔금지급의무를 지체하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

그러므로 피고는 원고에게 300만 원(계약금 및 중도금 200만 원 + 손해배상액의 예정액 100만 원) 및 그 중 제1심판결에서 인용한 부분인 100만 원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2018. 3. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 12. 5.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 나머지 이 법원에서 추가로 지급을 명하는 부분인 200만 원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2018. 3. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 10. 18.까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다.

제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 결론을 달리 한 부분은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 이 법원에서 추가로 인정한 위 각 돈의 지급을 명하며, 제1심판결 중 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 나머지 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다.

판사 박평균(재판장) 우제천 구경모