창원지방법원 2020. 2. 5. 선고 2019노2178 판결

사실오인

공소사실 기재 근로자들(이하 '이 사건 근로자들'이라고 한다)에 대하여 근로자성을 인정할 수 없다.

이 사건 근로자들의 소정근로시간이 15시간에 미달하므로, 피고인은 연차휴가 미사용수당과 퇴직금 지급의무를 부담하지 않는다.

양형부당

사실오인 주장에 관하여

근로자성 인정 여부

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008도11087 판결 등 참조).

피고인이 대표이사인 사단법인 C(이하 '이 사건 법인'이라고 한다)와 H, G이 작성한 '방과 후 학교 강사 위탁 계약서(증거기록 214 내지 221쪽)에 의하면, 4대 사회보장 보험금 중 근로자 부담금을 공제한 금액을 지급하기로 하고, 퇴직금은 근로기준법에 따라 지급하는 것으로 되어 있다. 또한 근무 장소는 특정 학교로 지정되어 있었고, 구체적인 수업시간은 각 학교의 학사일정에 따르도록 되어 있었으나, 주 5일 근무는 예정되어 있었으며, 이 사건 근로자들이 사전에 지정된 교재 이외의 교재를 사용하고자 할 때는 반드시 이 사건 법인과 협의하도록 되어 있었고, 방과 후 교실의 원활한 운영을 위해 법인에서 시행하는 각종 교육, 팀회의, 워크샵 등 업무에 관련된 행사에 성실히 참석할 것이 요구되었으며, 이 사건 법인에서 제공한 양식에 따라서 학생들의 출결상황을 파악하고, 학생관리 부분과 부모님 관리 등 교육의 원칙을 지키며, 이 사건 법인의 지시에 따른다는 내용이 포함되어 있다. 나아가 위 계약서에는 계약 기간 중 타 업체 강사 또는 개인 사업자 신분으로 학교의 제안 발표를 할 수 없도록 하고, 원칙적으로 대체강사는 허용되지 않으며, 월 1회 이상 학부모 상담을 반드시 실행하여야 하고, 기간 중에 진행할 수업내용을 자세하게 작성하여 이 사건 법인에 보고하고 차시별 지도계획안을 작성하여 월별로 이 사건 법인에 제출하도록 하였으며, 근무 중에는 학교장, 교감, 담당교사, 학교장이 임명한 사람의 지도, 감독을 받아야 하고, 지도 운영에 대한 각종 자문을 요청하여 처리하고 강사 임의로 처리하는 일이 없도록 한다는 내용도 포함되어 있다. 방과 후 학교 강사 위탁 계약서의 위와 같은 기재 내용에 더하여, 피고인도 수사기관에서, 2017. 7.경부터 매일 피해자들로부터 이메일로 일일보고서를 보고받았다고 진술한 점(증거기록 208쪽), 급여테이블, 급여명세서의 각 기재, F의 수사기관에서의 진술, 원심 증인 G의 증언 등에 비추어 보면, 이 사건 근로자들은 임금을 목적으로 이 사건 법인과 종속적 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

소정근로시간이 15시간에 미달하는지 여부

방과 후 학교 강사 위탁 계약서에 의하면, 강사는 수업시간 20분 전까지 반드시 출근하여 수업준비를 하도록 되어 있다. 또한 위 계약서에 의하면 강사는 수업 전후 학습 기자재를 점검하고 수업준비를 할 의무가 있다. 나아가 위 계약서에 의하면 강사는 수업 종료 후 교실 정리정돈 및 보안점검을 실시하여야 하고, 수업에 필요한 강의자료 및 학습자료는 본인이 준비하고 관리하며, 방과후 프로그램 지도 계획안과 교수학습안을 피고인에게 제출하고, 필요한 경우 학생 상담을 진행하되 학부모와 월1회 이상의 상담을 원칙으로 하며, 반드시 실행하여야 하고, 매월 1회 이상 학생들의 평가를 진행하여 매월 가정으로 통지하여야 하는 의무가 있다. 또한 이 사건 근로자들은 일일보고서를 작성하여 피고인에게 보고하였다.

피고인은 수업과 수업 사이의 휴식시간(10분)은 근로시간에 포함되지 아니하는 휴게시간에 불과하다는 취지로 주장한다. 그러나 근로기준법상의 휴게시간이란 근로자가 근로시간의 도중에 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되고 또한 자유로운 이용이 보장된 시간을 의미하는데(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다20548 판결 참조), 수업과 수업 사이의 휴식시간 또한 피고인이 학생들의 지도를 책임지는 강사로서의 지위에서 완전히 벗어나 자유로운 이용이 보장된 시간이라고 할 수 없다. 근로기준법 제50조 제3항에 따르면 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 보아야 하는데, 위에서 본 학교 강사 위탁 계약서의 기재에 의하면 강사는 수업 전후 학습 기자재를 점검하고 수업준비를 할 의무가 있으므로, 수업과 수업 사이의 휴식시간은 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간으로 볼 수 있고, 따라서 근로시간에 포함되어야 한다.

이 사건 근로자들 중 H, F의 경우 45분씩 3교시 수업을 하였으므로, 1일 수업시간(135분), 수업 전의 준비 시간(20분)과 수업과 수업 사이의 쉬는 시간(합계 20분), 수업 종료 후 교실 정리정돈 및 보안점검 시간, 일일보고서 작성 시간, 학부모 상담 시간(피고인은 교실 정리정돈 시간이 5분, 일일보고서 작성 시간이 3분, 학부모 상담 시간이 5분이라고 주장한다) 등을 고려하면, 1일 근로시간은 180분을 넘는 것으로 볼 수 있다.

양형부당 주장에 관하여