창원지방법원 2023. 8. 17. 선고 2020가합50655 판결

당사자의 지위

피고는 부평, 군산, 창원 등에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조·판매를 주된 목적으로 하는 회사이다.

원고들은 피고의 사내협력업체에 입사하여 창원시 성산구 Q에 있는 피고의 창원공장에서 근무한 자들이고, 원고들의 입사일, 업체명, 담당공정은 별지1 [원고들의 근무내역]의 각 해당란 기재와 같다.

망 C는 이 사건 소송 계속 중인 2023. 3. 8. 사망하였고, 상속인인 원고 D가 그 소송절차를 수계하였다.

피고의 자동차 생산 과정 및 피고의 사내협력업체 근로자들의 업무 피고의 자동차 생산 과정 중 직접생산공정은 크게 '프레스 공정 → 차체 공정 → 도장 공정 → 조립 공정 → 품질관리 → 출고'의 순서로 이루어지고, 이와 관련된 간접생산공정으로는 생산관리 공정, KD 공정(포장 업무) 등이 있다. 피고의 자동차 생산 공정에서 근로자들의 작업시간이나 작업량은 기본적으로 컨베이어벨트의 운영시간과 작동속도 등에 따라 결정되었는데, 컨베이어벨트의 운영시간과 작동속도는 피고가 자동차 생산량의 증감을 고려하여 일방적으로 결정하였다. 그리고 피고 소속 근로자가 담당하는 업무와 사내협력업체 소속 근로자가 담당하는 업무는 명확히 구분되어 있지 않았고, 사내협력업체가 담당할 공정이나 업무 내용, 작업 수행 위치 등은 피고 또는 피고와 피고 소속 근로자들로 구성된 노동조합의 협의에 의해 결정되었다. 또한 사내협력업체 소속 근로자들의 작업시간, 식사시간이나 휴게시간 등은 모두 전체 공장 단위로 가동되는 컨베이어벨트를 기준으로 정하여진 결과 피고 소속 근로자들과 동일하게 정하여졌으며, 사내협력업체 소속 근로자들은 각자가 배치된 공정에서 피고가 정한 생산계획 등에 따라 피고 소속 근로자들과 동일하게 연장·휴일 근무 등을 시행하였다.

관련 민·형사소송의 경과

2005년경 피고 및 피고의 사내협력업체들<1>에 대하여 불법파견과 관련한 수사가 이루어졌고, 2007년경 피고의 전 대표이사였던 R, 피고의 사내협력업체 주식회사 S 대표이사 T, 주식회사 U 대표이사 V, 주식회사 W 대표이사 X 등은 파견근로자보호등에관한법률위반죄로 기소되었다(창원지방법원 2007고정276호). 위 사건의 제1심 법원은 2009. 2. 16. 위 R 등에 대하여 무죄 판결을 선고하였으나, 제2심 법원은 '피고는 사내협력업체들이 그 소속 근로자들을 피고의 공장에 파견하여 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하게 하였고 피고는 이러한 파견근로자의 역무를 제공받았음이 인정되어 피고와 사내협력업체들은 근로자파견관계에 있다고 봄이 상당하다'는 이유로 2010. 12. 23. 유죄 판결을 선고하였다(창원지방법원 2009노579호). 이후 위 R 등이 상고하였으나 2013. 2. 28. 상고기각됨에 따라 위 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2011도34호).

이후 W 소속으로 피고 창원공장 KD운영부에서 부품포장 업무를, U 소속으로 피고 창원공장 생산관리부에서 자재보급 업무를, S 소속으로 피고 창원공장 가공부에서 샤프트 가공 업무를, S 소속으로 피고 창원공장 조립부에서 샤프트 조립 업무를 각 수행하던 근로자 5명은 2013. 6. 24. 피고를 상대로 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라고 하고, 위와 같이 개정되어 2007. 7. 1. 시행된 법률을 '개정 파견법'이라고 한다)에 따라 피고의 근로자로 고용간주되었음을 주장하며 근로자지위확인 및 임금 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 사건의 제1심 법원은 2014. 12. 4. 근로자들의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고[창원지방법원 2013가합3781, 2013가합4456(병합) 판결], 이에 대하여 피고가 항소 및 상고를 제기하였으나 그 항소 및 상고가 모두 기각됨[부산고등법원 (창원)2015나130, 2015나147(병합) 판결, 대법원 2016다10254, 2016다10261(병합) 판결]에 따라 위 승소판결은 그대로 확정되었다.

원고들이 제기한 선행 소송의 경과

제1 선행사건

원고 L을 제외한 나머지 원고들(이하 '이 사건 나머지 원고들'이라고 한다)은 이 법원 2016가합53206호로, 원고 L은 이 법원 2016가합53572호로, 각각 피고를 상대로 구 파견법에 따라 피고의 근로자로 고용간주되었음을 전제로 근로자지위 확인을 구하거나 개정 파견법에 따라 피고가 직접 고용할 의무가 있음을 전제로 고용의 의사표시를 할 것을 구하면서, 각 소제기일 역산 3년 시점을 기산일로 하여 3년간인 2013. 8.부터 2016. 7.까지 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 임금과 사내협력업체로부터 기 지급받은 임금의 차액 또는 그러한 임금의 차액 상당 손해배상금의 지급을 구하는 소를 창원지방법원에 제기하였다.

위 사건의 각 제1심 법원은 사내협력업체가 원고들을 고용한 후 피고 창원공장에 보내어 위 원고들로 하여금 피고 소속 관리자의 지휘 · 명령을 받아 자동차 생산업무에 종사하게 하고, 위 원고들이 위와 같이 사내협력업체에 입사하여 피고 창원공장에서 2년을 초과하여 계속 근무한 사실을 인정한 다음, 위 근로관계의 실질은 사내협력업체에 고용된 후 피고의 공장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘 · 명령을 받는 것으로서 파견법이 정한 근로자파견에 해당하므로 별지1 [원고들의 근무내역]의 '고용간주일' 내지 '고용의무 발생일' 기재 각 해당 일에 구 파견법에 따라 피고의 근로자로 고용간주되었거나, 개정 파견법에 따라 피고에게 직접고용의무가 발생하였다고 판단하여, 원고들의 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시 청구를 인용한 후 피고에게 임금 차액 또는 손해배상금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다(창원지방법원 2016가합53206 판결, 창원지방법원 2016가합53572 판결).

피고는 이에 불복하여 항소하였으나, 항소심에서 항소기각 판결이 각 선고되었고[부산고등법원 (창원)2019나12810 판결, 부산고등법원 (창원)2019나12827 판결], 현재 상고심이 진행 중이다(대법원 2021다201856호, 대법원 2020다287938호).

제2 선행사건

원고들은 이 법원 2019가합54194호로 피고를 상대로 구 파견법에 따라 피고의 근로자로 고용간주되었거나 개정 파견법에 따라 피고가 원고들을 직접 고용할 의무가 있음을 전제로 소제기일 역산 3년 시점인 2016. 8.부터 2019. 7.까지 원고들이 피고로부터 지급받아야 할 임금과 사내협력업체로부터 기지급받은 임금의 차액 또는 그러한 임금의 차액 상당 손해배상금의 지급을 구하는 소를 창원지방법원에 제기하였고, 위 사건의 제1심 법원은 위 원고들이 피고의 근로자로 고용간주되었거나 피고가 직접 고용할 의무가 있다고 판단하여, 피고가 위 원고들에게 임금 차액 또는 손해배상금의 지급을 명하는 판결을 선고하였다.

피고는 위 창원지방법원 2019가합54194호의 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하여 현재 항소심 계속 중이다[부산고등법원 (창원)2021나14178호].

피고 창원공장의 업무절차 변경

피고는 2005. 4. 13.경 창원지방노동사무소로부터 고용안정 개선방안을 제출할 것을 요구받고 고용안정 개선계획서를 작성하여 제출하였는데, 그 주요 내용은 1 생산업무와 관련하여 피고의 직영 공정과 사내협력업체 소속 근로자의 작업 공정을 분리하여 근로자들을 재배치하고, 사내협력업체의 현장대리인을 통해 작업내용을 지시하는 방식으로 작업지시 절차를 정비하며, 사내협력업체의 시설장비 관리책임을 명확히 하여 도급업체의 노무관리 및 사업경영상 독립성을 강화한다는 것, 2 자재보급 및 포장업무와 관련하여 사내협력업체 현장대리인을 지정하고 그로 하여금 사내협력업체 소속 근로자에 대한 작업지시와 근태관리를 하게 하여 노무관리상의 독립성을 확보한다는 것이었다.

피고는 2005. 7. 1.경부터 개선사항을 업무에 반영하기 시작하였고, 2007. 10.경 자동차 생산라인에서 피고의 직영 공정과 사내협력업체 소속 근로자들의 작업 공정을 분리하여 근로자를 재배치하는 작업을 마무리하였다(이하 위 작업을 '2007년 라인재배치'라고 한다).

원고들의 피고에 대한 근로제공 중단 피고는 원고들이 속한 사내협력업체와 2019. 12. 31.자로 도급계약을 종료하였고, 그로 인해 원고들은 사내협력업체로부터 해고되었으며, 2020. 1.부터는 더 이상 피고를 위해 근로를 제공하지 못하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 23, 56, 57(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 요지 이 사건 나머지 원고들이 당초 부당한 해고로 인한 임금 청구를 주장하다가 고용간주로 인한 임금 청구를 하는 것은 청구 기초의 동일성이 없어 부적법하다.

판단 청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심 변론종결 시까지 할 수 있는데(민사소송법 제262조 제1항), 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 소송절차를 현저히 지연시킨다고 할 수 없고, 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다14941 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 나머지 원고들은 애초에 부당한 해고로 인한 임금 청구를 주장하다가 이후 고용간주로 인한 임금 청구를 선택적 청구로 추가하였다. 그런데 위 원고들이 이 사건 소송에서 피고에게 구하는 것은 임금으로서 모두 위 원고들이 피고에게 고용간주되었음을 전제로 하는 것이다. 결국 위 원고들의 부당한 해고로 인한 임금 청구와 고용간주로 인한 임금 청구는 모두 위 원고들이 피고를 위한 근로에 종사하였음을 기초로 한 법률관계에 관하여 다투는 것으로서 동일한 생활 사실 또는 경제적 이익에 관한 것이고, 다만 그 법률적 구성 내지 해결 방법을 달리하고 있을 뿐이다. 위와 같은 청구의 추가를 두고 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없고, 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 소송자료를 그대로 이용할 수 있으므로 소송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

고용간주의 효력 발생 또는 고용의무의 발생

관련 법리 파견법 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 · 기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 판시 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 원고들은 사내협력업체에 고용된 후 피고 창원공장에 파견되어 피고의 지휘·명령을 받으면서 피고를 위한 자동차생산 업무에 종사하였으므로, 파견법이 정한 파견근로자에 해당한다.

피고의 상당한 지휘·명령 피고와 사내협력업체 사이의 도급계약에서 일의 수량 및 완성기한이 사전에 구체화되지 않았기에 사내협력업체 소속 근로자들의 구체적인 업무 내용은 계약 구조상 피고의 가변적인 개별지시에 의존하는 것이 불가피하였다. 이에 따라 피고는 사내협력업체가 담당할 공정이나 작업위치를 지정하였고, 자동차생산계획에 맞추어 생산량, 시간당 생산 대수, 작업 일정 등을 결정함으로써 사내협력업체 소속 근로자인 원고들의 작업량, 작업순서, 작업속도, 작업시간 등을 사실상 결정하였다. 또한 피고는 신차개발, 새로운 기술이나 장비의 도입, 생산계획의 변경 등 필요에 따라 사내협력업체의 공정이나 작업위치, 생산량 등을 수시로 변경하였고, 이에 따라 사내협력업체 소속 근로자들의 담당업무, 작업위치, 작업인원 등도 함께 변경되었다. 직접생산공정의 경우 작업시간과 속도는 물론 작업의 양과 방식까지 전체로서 설계된 컨베이어벨트의 이동속도 등에 좌우되므로 피고는 관련 근로자의 작업시간, 작업량, 작업순서를 완전히 통제할 수 있게 되고, 이는 컨베이어벨트의 작동에 맞추어 적시에 이루어져야 하는 보조공정 역시 동일하다. 간접생산공정의 경우 컨베이어벨트에 의한 전체적인 통제와는 직접 관련이 없으나, 예를 들어 KD공정의 경우 전산시스템(KDMS)을 통해 수시로 작업량, 작업방법, 작업순서 등에 관한 지시를 받게 되므로, 이로써 피고가 해당 공정 근로자들 역시 개별적으로 통제하였다고 볼 수 있다. 피고는 그 소속 근로자들 뿐 아니라 사내협력업체 소속 근로자들에 대하여도 동일한 내용의 표준작업서 등을 준수하여 작업을 진행하도록 하였는데, 위 작업서 등은 작업방법 및 작업시간에 관한 통일되고 획일적인 기준을 상세히 정하고 있어 사내협력업체들이나 소속 근로자가 계약의 이행과정에서 스스로의 판단에 따라 독자적인 작업진행을 할 여지가 없다. 따라서 이는 노동력 행사 과정에 대한 지시라고 볼 것이지, 일의 완성 결과에 대한 지시라거나 도급의 범위를 명확히 하는 것에 그친다고 보기 어렵다. 그렇다면 피고는 전체적·일반적인 지시를 통해 근로자들의 작업방법을 구체적으로 통제하였다고 볼 것이다. 사내협력업체 소속 관리자는 주로 피고로부터 받은 지시를 근로자들에게 전달하는 역할을 하였고, 일부 직접 지시를 하거나 피고로부터 받은 지시를 변경하였더라도 피고가 정한 작업방법을 준수하는 범위 내에서만 가능했던 점을 고려하면, 사내협력업체의 직장 등 관리자가 원고들에게 일정한 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 피고가 결정한 사항을 전달한 것에 불과하거나 위 피고에 의해 통제된 것에 지나지 않는다. 이러한 점에 비추어 보면, 2007년 라인재배치 이후에도 지휘·감독의 방식과 정도만 바뀌었을 뿐 여전히 피고가 사내협력업체 소속 근로자에 대하여 상당한 지휘·감독을 하고 있다고 봄이 타당하다. 이와 같이 피고는 가변적, 전체적, 구체적 지시를 통하여 사내협력업체 소속 근로자들이 언제, 어디에서, 어떻게 일할지 여부를 결정하였다. 여기에 도급계약에서 사내협력업체들에 지급하는 도급대금은 투입된 노동력의 양과 근무시간에 따라 변동적으로 지급된 것에 불과하여 일의 완성이 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 보일 뿐인 점, 계약에서 정해진 기간도 일의 완성을 이루어야 하는 기한이 아닌 대금산정의 기준일로 보이는 점, 원고들은 피고의 사업장에서 상시적으로 노무를 제공하였던 점을 모두 더하여 보면, 이 사건 도급계약의 목적은 일의 완성이 아닌 사내협력업체 소속 근로자들의 노동력 자체의 통제에 있었다고 판단된다. 결국 피고는 사내협력업체 소속 근로자들의 업무수행에 대한 구속력 있는 지시를 통해 상당한 지휘·명령을 하였다고 봄이 상당하다. 설령 사내협력업체가 원고들을 비롯한 근로자들을 독자적으로 채용한 후 직접 근태관리를 하며 징계권을 행사하였고, 원고들에 대한 임금 지급과 근로소득세 및 4대 보험료 납부 업무를 자체적으로 처리하였다고 하더라도, 근로자파견관계에서도 당연히 파견사업주가 근로자를 채용하고, 파견된 소속 근로자들에게 임금을 지급하며, 4대 보험료를 납부해야 하는 점, 사내협력업체 차원의 근태관리는 기본적으로 피고가 정한 근무시간 내에서 공정별 적정 투입 인원수의 유지를 전제로 그 한도 내에서만 제한적으로 이루어진 것으로 보이는 점, 사내협력업체는 일반적 작업배치권과 변경결정권을 독자적으로 행사하지 못한 점 등에 비추어 보면, 사내협력업체가 원고들을 포함한 소속 근로자들에 대하여 독자적인 지휘·명령권을 행사하였다고 평가하기는 어렵다.

피고 사업에의 실질적 편입 연속적으로 작동하는 컨베이어벨트를 이용한 자동차 생산 업무는 '단순성'과'반복성' 그리고 '분절성'을 그 특징으로 하는데, 작업시간과 속도는 물론, 작업의 양과 방식까지도 전체로서 설계된 컨베이어벨트의 이동속도 등에 좌우된다. 위와 같은 '단순반복성'과 '분절성'은 개별 근로자들에 대한 지휘·명령을 컨베이어벨트의 속도와 작동조건 등을 통제하는 것으로 상당 부분 대체시켜 해당 업무에 투입된 근로자들에 대한 구체적 작업지시나 명령의 필요성을 감소시키는 한편, 중단 없이 작동하는 라인의 특성으로 인해 일부 공정에서의 작업 중단은 곧바로 전체 자동차 생산업무의 중단으로 이어지는 등 개별 업무들 사이의 유기적 연관성이 증대되는 현상이 발생한다. 피고 창원공장의 자동차생산 공정은 컨베이어벨트를 기본으로 한 연속 공정으로 이루어져 있어 선행 공정을 배제하고 후행 공정만 처리하는 것이 불가능한 경우가 대부분이고, 각각의 공정은 다른 공정의 작업량 등에 직·간접적으로 영향을 받는 구조이다. 때문에 각각의 공정을 다른 공정과 완벽히 구분된 개별 공정으로 평가하기 어렵고, 각 공정은 모두 한 대의 자동차생산 및 판매를 위한 일련의 작업과정 또는 부분 공정으로 보아야 하는바, 이는 서열·보급 업무, KD 업무 등과 같은 간접생산공정의 경우에도 같다. 피고는 사내협력업체의 인원 현황을 지속적으로 파악하면서 피고 소속 근로자와 사내협력업체 소속 근로자를 함께 편성하여 전체적으로 관리하고, 피고 소속 근로자와 사내협력업체 소속 근로자가 담당할 수 있는 공정을 엄격히 구별하지 아니한 채 각 공정에 근로자를 투입하였으며, 사내협력업체 소속 근로자들에게 피고 소속 근로자들에 대하여 요구되는 표준 작업방식과 동일한 작업방식, GMS 감사 및 각종 검사들을 따르도록 하여 사실상 피고 및 사내협력업체 소속의 근로자들을 하나의 집단으로 관리하였던 것으로 보인다. 이처럼 모든 공정이 일련의 작업과정 또는 부분 공정에 불과한 이상, 사내협력업체 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 하나의 작업집단으로 구성되어 피고 사업에 실질적으로 편입된 것으로 보아야 한다.

근로조건이나 근무형태 등에 관한 결정 권한 행사 피고는 사내협력업체가 청구하는 도급비의 적정성을 검증하기 위하여 사내협력업체 소속 근로자들의 근태자료를 공유하게 되며, 사내협력업체 소속 근로자의 근로시간에 따라 도급비가 지급되는 이상 사내협력업체는 자신의 독자적인 판단으로 투입근로자의 수를 결정할 수 없고, 그 최종적인 결정권은 피고에게 있을 수밖에 없다(사내협력업체 소속 근로자의 수가 늘어나면 도급비가 증가되므로 만약 협력업체가 그 소속 근로자의 업무강도가 과다하다고 판단하여도 임의로 소속 근로자의 수를 늘릴 수 없다). 사내협력업체 근로자의 근무시간, 휴게시간, 연장 및 야간근로 등 근무형태, 휴가는 피고의 생산계획이나 컨베이어벨트의 운영 등에 좌우되었다.

업무의 특정성·차별성 및 전문성·기술성 2007년 라인재배치 직후 도급계약서에 의하면 사내협력업체가 담당하는 업무의 범위가 기존 도급계약서에 비하여 구체적으로 특정되어 있고 도급금액 산정 방식도변경되었으나, 변경된 방식에 의하더라도 도급비는 사내협력업체 소속 근로자가 투입한 노동력의 양과 근로시간에 따라 지급되는 것이므로 일의 완성이 아닌 노동력 제공 자체에 대한 대가로 봄이 타당하다. 사내협력업체의 근로자들은 피고의 사업장에서 전문적 기술이나 숙련도가 요구되는 업무가 아닌 단순·반복적인 업무를 수행하였으며, 원고들의 사내협력업체 소속이 변경되는 경우에도 피고 사업장에서 담당하는 업무는 변하지 않았다. 결국 사내협력업체들의 고유하고 특별한 업무가 존재하는 것으로 보기 어렵다. 사내협력업체들이 작업과정에 사용하는 소모품 또는 작업장 내 비품을 마련하거나지게차, 트럭 등을 일부 보유한 것은 사실이나, 사내협력업체들이 업무를 수행함에 있어 핵심적으로 필요한 생산 관련 시설·장비, 작업도구, 부품 등은 대부분 피고의 소유였고, 사내협력업체들은 이를 피고나 타 업체로부터 임차하여 사용하는 것에 불과하였다. 또한 사내협력업체들이 피고 외에 다른 업체와도 도급계약을 체결하였다거나 유사한 업무를 수행한 전력이 있다는 사정을 찾아볼 수 없다. 결국 사내협력업체들은 경제적·기술적으로 열후하여 피고에게 의존할 수밖에 없는 지위에서, 피고가 정하는 업무분장이나 작업지시 등을 수동적으로 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다.

원고용주의 독립적 기업조직 및 설비 구비 사내협력업체들이 업무를 수행함에 있어 핵심적으로 필요한 생산 관련 시설·장비, 작업도구, 부품 등은 대부분 피고의 소유였고, 사내협력업체는 이를 피고로부터 제공받아 사용하였는바, 피고와는 독립적인 조직과 설비를 갖춘 기업이라고 보기는 어렵다.

소결론 결국 원고들은 별지1 [원고들의 근무내역] 각 '고용간주일' 내지 '고용의무 발생일' 기재 각 해당일에 구 파견법 제6조 제3항 본문<2>의 고용간주규정에 따라 피고의 근로자로 고용간주 되었거나, 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호, 제4호<3>의 고용의무규정에 따라 피고가 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다고 봄이 타당하다(이에 배치되는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다).

피고의 원고들에 대한 임금 차액 또는 손해배상금 지급의무

고용간주된 이 사건 나머지 원고들에 대한 임금 차액 지급의무 사내협력업체의 근로자들이 구 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 사내협력업체 사이의 업무도급관계가 계속 유지되어 형식상 근로자들이 사내협력업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로계약관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘 · 명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 사내협력업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로계약에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금을 청구할 수 있다. 구 파견법상 근로자파견관계가 인정되어 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 간주된 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절로 인해 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있더라도, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있는 경우 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로, 사용사업주가 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공의 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2017다14581, 14598,14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659 판결 참조). 다만, 근로자가 임금청구의 대상기간에 대하여 사내협력업체로부터 지급받은 임금은 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금을 변제받은 것이므로 공제되어야 하고, 다른 회사로부터 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 따라 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금에서 공제하여야 한다.

고용의무 있는 원고 L에 대한 손해배상금 지급의무 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 그러나 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 그리고 채무불이행이나 불법행위 등으로 인하여 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결 등 참조). 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 직접고용의무 발생일 이후 다른 회사로부터 받은 임금이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 등 참조).

소결론 따라서 피고는 원고들 중 고용간주된 이 사건 나머지 원고들에게는 2019. 8. 1.부터 2021. 12. 31.까지의 기간(이하 '이 사건 청구기간'이라고 한다) 동안 피고의 근로자로서 지급받을 수 있었던 임금에서 위 원고들이 사내협력업체 내지 다른 회사로부터 지급받은 임금액 등을 공제한 금액(이하 '임금 차액'이라고 한다)을 지급할 의무가 있고, 원고들 중 고용의무가 있는 원고 L에게는 고용의무 불이행으로 인한 손해배상으로 이 사건 청구기간에 피고의 근로자로서 지급받을 수 있었던 임금에서 위 원고들이 사내협력업체 내지 다른 회사로부터 지급받은 임금액 등을 공제한 금액 상당의 돈(이하'손해배상금'이라고 한다)을 지급할 의무가 있다.

피고가 부담하는 원고들에 대한 근로조건

피고의 주장 요지 원고들과 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 피고 회사의 근로자가 누구인지 특정되지 않았다.

관련 법리

개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하는 경우 그 근로조건은 "사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따를 것"이라고 규정하고 있다.

구 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 입법 목적으로 밝히고 있으므로 파견근로자의 근로조건 향상 역시 고용안정 못지않게 중요한 점, 구 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 아니 됨을 규정하고 있을 뿐만 아니라 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 사용사업주와 직접고용관계를 맺게 된 모든 파견근로자에게 해석상 마땅히 적용되어야 할 근로조건을 다시금 확인하는 차원에서 명시한 것일 뿐 새삼스레 근로조건을 기존보다 상향하여 설정하기 위한 것이라고 하기는 어려운 점 등을 종합하면, 구 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다74592 판결 등 참조).

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라고 한다) 제8조 제1항은 기간제근로자에 대한 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교대상 근로자를, '해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'로 규정하고 있다. 이때 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위나 책임·권한 등에서 다소 차이가

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라고 한다) 제8조 제1항은 기간제근로자에 대한 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 비교대상 근로자를, '해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자'로 규정하고 있다. 이때 비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는, 취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무 내용이 아니라 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되, 이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 업무의 범위나 책임·권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 없다면, 특별한 사정이 없는 한 이들은 동종 또는 유사한 업무에 종사한다고 보아야 한다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014두43288 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 기간제법 제8조 제1항과 문언이 동일한 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 대하여도 원칙적으로 동일하게 적용될 수 있다. 다만 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호는 직접 고용의무가 발생된 파견근로자의 새로운 근로조건을 합리적으로 설정하기 위한 것이므로, 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 있는지 여부를 판단함에 있어서도 파견근로자가 수행하는 업무의 근로가치가 사용사업주 소속 근로자의 그것과 동일하거나 유사한지 여부를 함께 고려할 필요가 있다.

판단(비교 대상 근로자의 확정) 앞서 든 증거들, 을 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 원고들과 피고 회사의 정규직·생산직근로자(이하 '피고 소속 근로자'라고 한다)의 업무 사이에 주된 업무의 내용에 본질적인 차이가 있다고 볼 수 없고, 피고가 원고들과 같은 근로자를 직접 고용하였더라면 적어도 피고 소속 근로자에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 보이므로, 원고들은 피고 소속 근로자들과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였다고 봄이 타당하다.

피고 소속 근로자의 경우 공정에 관계없이 단일한 임금체계를 적용하고 있다. 피고는 생산직 근로자의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보인다.

피고 소속 근로자들과 원고들이 담당하는 업무는 피고가 미리 정해둔 작업방법에 따라 수행하는 단순 반복 작업들이 대부분이고, 피고 소속 근로자들도 동종의 업무를 담당하거나 서로 담당하는 업무가 뒤바뀌기도 하는 등 전문적인 기술이나 근로자들의 숙련도가 요구되지 아니하였다.

피고 창원공장 내 자동차 생산 · 조립 작업은 대부분 컨베이어벨트를 이용한 생산방식으로 진행되었다. 그런데 2007년 라인재배치 이전에는 사내협력업체 소속 근로자들이 컨베이어벨트 좌우에 피고 소속 근로자들과 혼재되어 배치되었고, 피고 소속 근로자가 근무여건이 좋은 장소를 선호하는 경우 등에는 사내협력업체 소속 근로자와 피고 소속 근로자의 배치장소가 변경되기도 하였다. 반면 2007년 라인재배치 이후에는 직 단위로 사내협력업체 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들을 구분하여 배치하고, 같은 직 내에서는 피고 소속 근로자들과 사내협력업체 소속 근로자들이 혼재되어 일을 하지 않도록 업무를 나누었다. 다만 2007년 라인재배치 이후에도 피고 소속 근로자들이 담당하는 직과 사내협력업체 소속 근로자들이 담당하는 직이 완전히 고정된 것은 아니고, 물량변경 등으로 인하여 담당하는 직이 바뀌는 경우도 있었다.

연속적으로 작동하는 컨베이어벨트를 이용한 피고 창원공장의 자동차 생산업무에 투입된 개별 근로자들은 마치 컨베이어 장치의 일부와 같이 분절화된 업무를 단순·반복하게 되고, 위와 같은 컨베이어 작업의 특성은 장소와 형태에 따른 업무의 질적 구분을 무의미하게 만든다. 또한 간접생산 공정이라고 하더라도 중단 없이 작동하는 컨베이어 라인의 생산 일정에 맞추어 적시에 조립 부품 등을 제공하는 등 자동차 생산 업무의 중심인 컨베이어벨트의 생산속도 및 일정에 연동되어 이루어지게 된다. 그 결과 간접생산 업무의 시작 및 종료시간, 연장 · 야간 · 휴일근무 시간 등은 물론 해당 공정의 작업량 또한 컨베이어벨트의 작동 속도 내지 생산량을 감안하여 책정되었다고 보인다.

원고들의 작업 시작시간과 종료시간, 식사시간이나 휴식시간 등은 모두 피고 소속 근로자와 동일하다. 그리고 연장 · 야간 · 휴일근무 여부는 피고와 피고의 노동조합이 협의를 거쳐 결정하고 사내협력업체들은 의사결정과정에 참여하지 않지만, 사내협력업체 소속 근로자들은 그와 같이 결정된 휴일근무, 연장근무에 대하여도 피고 소속 근로자와 동일하게 근무하였으며, 피고 소속 근로자가 노동조합활동 등으로 작업을 쉬게 되면, 사내협력업체 소속 근로자들도 작업을 하지 않았다.

한편 원고들은, '원고들이 수행하였던 업무는 원고들 등 협력업체 소속 근로자들이 전담한 관계로 피고 직영근로자들 중 동종의 업무를 수행한 근로자를 특정할 수 없다.'는 취지로 진술하기도 하였으나(원고들 2023. 5. 23.자 준비서면), 이는 2007년 라인재배치 이후 작업 공정이 분리되어 원고들과 완전 동일한 업무를 수행하는 피고 소속 근로자를 특정할 수 없다는 의미일 뿐, 원고들과 피고 소속 근로자들의 주된 업무 내용에 본질적인 차이가 있다는 취지의 주장으로 보이지 않는다.

임금 차액 또는 손해배상금의 구체적 산정

원고들이 피고로부터 받을 수 있는 임금액 앞서 든 증거들, 을 제7 내지 9, 11 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 소속 근로자의 임금은 아래와 같이 기본급, SPL수당, 근속수당, 라인수당, 기술주임수당, 교대근무수당(보건수당), 가족수당, 복지후생수당, 생산장려수당, 교대제 장려수당, TC수당, 휴업급여, 명절복지포인트, 귀성여비, 하계휴가비, 중복휴일수당, 개인연금, 상여금, 성과급, 연차수당, 학자금 등으로 구성된다. 원고들의 기본급 등 항목별 액수는 별지 4 [원고별 임금 차액 및 손해배상금 산정표](이하, '별지4 표'라고 한다)의 각 해당 금액과 같다.

가산수당 임금항목 1 평일연장수당은 평일연장시간에 신통상임금<4>을 기준으로 1.5배 가산 2 휴일근로수당은 휴일근로시간에 신통상임금을 기준으로 1.5배 가산 3 휴일연장수당은 휴일연장시간에 신통상임금을 기준으로 2배 가산 4 심야수당은 심야근로시간에 신통상임금을 기준으로 0.5배 가산 5 간식특근수당은 간식특수근로시간에 구통상임금을 기준으로 1.5배 가산 나) 비가산수당 임금항목 1 기본급 피고의 각 연도별 호봉표에 따라 '각 연도별 호봉일급/8 × 매월 근무시간'으로 계산한다. 2 SPL수당 생산직 근로자 전원에게 26,000원을 지급하였다. 3 근속수당 피고의 생산직 인사/근태/급여관리지침에 따라 생산직 사원의 근속수당을 산정한다. 4 라인수당 생산직 근로자 전원에게 64,000원을 지급하였다. 5 기술주임수당 기술주임에게 월 20,000원을 지급하였다. 피고는 매년 10월 1일을 기준으로 근속연수가 만 15년 이상인 근로자는 해당 연도 10. 1.자로 기술주임으로 숙련승진한 것으로 본다(원고들의 고용간주일 또는 고용의무 발생일을 기준으로 근속연수를 계산한다). 6 교대근무수당(보건수당) 생산직 근로자 전원에게 30,000원을 지급하였다. 7 가족수당 본인 10,000원, 배우자 10,000원, 미성년 자녀 인당 5,000원을 지급하였다(망C는 원고 D와 2020. 8. 14. 혼인신고를 하였으므로, 2020. 9.부터 가족수당을 지급한다). 8 복지후생수당 생산직 근로자 전원에게 20,000원을 지급하였다. 9 생산장려수당, 교대제 장려수당 2016. 3. 1. 이후부터 고정주간 근무자에 대하여 20,000원을, 주야교대 근무자에 대하여 180,000원을 지급하였다. 10 TC수당 조립 업무를 수행하는 근로자 중 '의장 또는 샤시' 조립 업무를 담당하는 근로자들에게 43,000원을 근무일수에 따라 일할 지급하였다. 11 휴업급여 피고는 휴업일수에 따라 아래와 같이 휴업급여를 지급하였고, 휴업급여 산정의 기초가 되는 '평균임금'에는 기본급, 통상수당, 상여금, 특근수당, 휴일중복수당이 포함되며, 그 중 상여금은 '상여휴업수당' 명목으로, 나머지는 '급여휴업수당' 명목으로 각 지급되었고, 근속수당, 가족수당, 라인수당, 연 · 월차수당, 휴가비, 귀성여비는 휴업과 무관하게 지급되었다(휴업일수에 정상근무를 하였음을 전제로 한 원고들의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다). 12 명절복지포인트 설날, 추석 각 1회씩 150,000원을 지급하였다. 13 귀성여비 설날, 추석 각 1회씩 2018. 7. 이전까지는 '800,000원 및 상품권 150,000원', 2018. 7.부터는 '구 통상임금의 50% 및 상품권 150,000원'을 지급하였다. 14 하계휴가비 연 1회 구통상임금의 50%를 지급하였다. 15 중복휴일수당 유급휴일이 토요일 혹은 일요일인 경우 '휴일중복일수 × 구통상임금 × 150%'로 계산한 중복휴일수당을 지급하였다. 16 개인연금 근로자 전원에게 40,000원을 지급하였다. 17 상여금 상여금은 2019. 1.부터 아래와 같은 계산식에 따라 매월 지급된다. 18 성과급 2020년 4,000,000원, 2021년 4,500,000원을 지급하였다. 19 연차수당 피고는 매년 10일의 고정연차와 근속연수 1년당 1일의 추가연차를 부여하였고, 미사용 연차에 대하여 2018. 8.부터는 '신통상임금 × 100%'로 계산한 연차수당을 지급하였다. 20 학자금 중 · 고등학교는 등록금, 입학금, 학교운영지원비의 100%를 지급하였고, 대학교는 직계자녀 중 3자녀까지 등록금, 입학금, 학생회비의 100%(1자녀 당 8학기 한도지원)를 지급하였다. 2 자가운전보조금 3년 이상 근속자 중 피고 생산 차종 소유자에 대하여 월 50L의 유류비가 지급되었다. 2 장기근속자 포상 10년 근속시 금메달 3돈, 15년 근속시 금메달 4돈을 지급하였다. 3 근태사고 피고는 지각, 조태, 외출, 무단이탈 등 근태사고에 대하여 해당 부분만큼 임금에서 공제한다.

공제되는 금액

사내협력업체 내지 다른 회사로부터 지급받은 임금

원고들이 이 사건 청구기간 동안 사내협력업체로부터 지급받은 임금은 별지4 표의 '기지급금액'란 기재 각 해당 금액(= 별지2 [원고별 인용금액]의 '기지급임금'란 기재 각 해당 금액)과 같고, 사내협력업체로부터 해고 통보를 받은 이후 다른 회사로부터 지급받은 임금은 별지4 표의 '중간수입'란 기재 각 해당 금액과 같다.

그리고 다른 회사로부터 지급받은 임금의 공제 범위에 관하여 본다. 1 고용간주된 이 사건 나머지 원고들에 대하여 우선 살핀다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 근로기준법 제46조가 근로자의 기본적 생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 이 규정에서의 "휴업"에는 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 범위내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 하므로(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다37915 판결 등 참조), 원고들이 다른 회사로부터 지급받은 임금은 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 중 100분의 70을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제한다. 2 직접고용의무가 발생한 원고 L에 대하여도 본다. 파견근로자가 사용사업주의 직접고용의무 불이행을 이유로 직접고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 파견근로자가 사용사업주에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용사업주의 직접고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다. 한편 이러한 손해배상의 경우와 같이 근로관계가 유효하게 존속되지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2017다247527 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 보면, 원고 L이 사내협력업체로부터 해고된 이후 다른 회사로부터 지급받은 중간수입 전부를 공제하여야 한다(이에 반하는 원고 L의 주장은 받아들이지 아니한다). 3 이러한 중간수입공제 혹은 손익상계 방식에 따르면, 원고들이 다른 회사로부터 지급받은 임금 중 공제하는 금액은 별지4 표의 '중간수입공제'란 기재 각 해당금액(= 별지2 [원고별 인용금액]의 '중간수입공제'란 기재 각 해당 금액)과 같다.

사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금 원고들은 사내협력업체들로부터 지급받은 퇴직금 중 이 사건 청구기간에 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 부분을 공제하는 것을 자인하고 있고, 원고들이 자인하는 공제퇴직금액은 별지4 표의 '퇴직금공제'란 기재 각 해당 금액(= 별지2 [원고별 인용금액]의 '퇴직금공제'란 기재 각 해당 금액)과 같다. 이에 대하여 피고는 손익상계 법리에 따라 원고들이 이 사건에서 구하는 임금 또는 손해배상금에서 원고들이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금 전액이 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 고용간주된 이 사건 나머지 원고들이 미지급 임금의 지급을 구하고 있는 이상 피고 주장과 같이 손해배상에 관한 손익상계 법리를 적용할 것은 아니다. 그리고 위 원고들이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금이 있다 하더라도 이는 사용사업주인 피고가 위 원고들에게 부담하는 임금 지급채무의 내용에 좇아 변제된 것이 아니므로 위 퇴직금을 위 원고들이 피고로부터 향후 지급받을 퇴직금에서 공제하는 것은 별론으로 하고 위 원고들이 피고로부터 지급받을 임금에서 공제할 것은 아니다. 또한, 피고가 고용의무를 부담하는 원고 L이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금이 있는 경우에도 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없는 점(대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다68176 판결 등 참조), 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었을 뿐만 아니라 그 이득은 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 하는데(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결 등 참조), 퇴직금이 피고가 배상하여야 할 임금 상당 손해의 범위에 대응하는 것이라고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 그 퇴직금을 위 원고가 피고로부터 지급받을 임금 상당 손해배상금에서 공제할 것 역시 아니다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고들이 자인하는 공제퇴직금액을 초과하여 퇴직금 공제를 주장하는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론 원고들이 이 사건 청구기간 동안 피고 소속 근로자로서 지급받을 수 있는 임금액(= 별지2 [원고별 인용금액]의 '정규직임금'란 기재 각 해당 금액)에서 그 기간 동안 사내협력업체로부터 지급받은 임금액(= 같은 표의 '기지급임금'란 기재 각 해당 금액), 원고들 자인 퇴직금액(= 같은 표의 '퇴직금공제'란 기재 각 해당 금액) 및 다른 회사로부터 지급받은 임금액 중 중간수입공제액(= 같은 표의 '중간수입공제'란 기재 각 해당 금액)을 공제한 차액은 같은 표 '인용금액'란 기재 각 해당 금액과 같다. 따라서 피고는 원고들에게 임금 차액 또는 그 상당의 손해배상금으로 별지2 [원고별 인용금액]의 '인용금액'란 기재 각 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 청구기간 임금의 마지막 지급일 다음날인 2022. 1. 11.부터<5> 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2023. 8. 17.까지는 상법이 정한 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다(원고들의 고용간주로 인한 임금 차액 또는 고용의무불이행로 인한 임금 차액 상당의 손해배상 청구를 받아들이는 이상 선택적 청구<6>인 부당한 해고로 인한 임금 또는 손해배상 청구에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다).

한편 피고는 원고들이 사내협력업체로부터 해고된 이후 기간 동안 피고 소속 근로자의 임금 전액 상당액을 청구할 수 있다면, 피고는 원고들을 해고한 사실이 없고 원고들로부터 아무런 근로를 제공받지 못하였음에도 원고들이 예전에 실제로 업무를 수행하였던 경우보다 더 많은 채무를 부담하는 결과가 되어 부당하므로, 과실상계의 법리를 유추적용하여 적어도 수급업체로부터 받을 수 있는 금액은 공제되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였거나 개정 파견법 등에 따른 직접고용의무가 발생하였음에도 사용사업주가 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공의 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 그 결과 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액이나 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 다만 이러한 임금 상당액이나 손해배상액에서 민법 제538조 제2항이나 공평의 관념에 기초하여 상당인과관계 있는 중간수입이 공제될 수 있는 것에 불과하다. 결국 앞서 정당하게 공제한 중간수입을 넘어 사내협력업체로부터 받을 수 있는 금액이 공제되어야 한다는 피고의 주장은 특별히 그 근거를 인정하기 어려워 받아들일 수 없다. 오히려 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고가 2020. 1.경 원고들의 회사 출입을 막는 등의 사정으로 원고들이 피고에게 근로를 제공하지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 원고들이 청구기간 동안 피고에게 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것으로 봄이 타당하고, 달리 원고들의 요인 내지 과실로 피고에게 근로를 제공하지 못하였다고 볼 만한 자료도 없다.