주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
항소이유의 요지(사실오인, 양형부당)
사실오인
D는 사건 당시 피고인과의 관계에서 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 정한 ‘근로자’가 아니었으므로, 피고인이 D에게 2020. 2.분 월급과 퇴직금을 지급하지 아니하였다고 하더라도 근로기준법위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 죄책을 물을 수 없다. 따라서 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
양형부당
원심의 형(벌금 90만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
사실오인 주장에 대한 판단
관련 법리
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 그리고 종속적인 관계가 있는지 여부는, 근로자의 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘․감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품․원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적․사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20048 판결 등 참조).
구체적 판단
원심은 그 판시 증거들을 종합하여 볼 때, D가 피고인 운영 매장에서 정해진 근무시간 동안 전산 업무 및 고객 응대 업무, 다른 직원들의 근태상황 보고 업무 등을 수행하면서 그 대가로 기본급여를 토대로 한 고정적인 보수를 수령한 사실을 인정할 수 있으므로, D는 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당할 뿐만 아니라 피고인에게 임금 등 미지급에 관한 고의도 인정된다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 이 사건을 살펴본다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 원심이 설시한 위와 같은 사정들에 보태어 보면, D는 피고인과의 관계에서 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 정한 ‘근로자’ 지위에 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
D는 출근 여부를 카카오톡 대화방을 통하여 피고인에게 보고하였고, 피고인은 D가 지각할 경우 월급을 차감하기도 하였다. 피고인은 D가 제출한 급여내역서 중 지각 차감 부분은 D가 이를 변조한 것으로서 믿을 수 없다는 취지로 주장하나, 위 내역서는 D가 담당한 근태관리 업무의 일환으로 작성된 것인 점, 위 급여내역서의 금액은 피고인이 D에게 송금한 거래내역과 대체로 부합하는 점 등의 사정에 비추어 보면 위 월급내역서는 신빙성이 있고, 달리 변조되었다고 의심할 만한 사정을 찾아볼 수 없다[예를 들어, 2019년 7월 급여의 경우, 피고인이 제출한 급여내역서에는 최종지급액이 ‘2,443,540원’으로, 검사(또는 D)가 제출한 급여내역서에는 ‘2,330,000원’으로 기재되어 있는데, D의 통장 내역서상 2019년 7월 지급액은 ‘2,330,000원’(2019. 8. 2. 입금)이다]. 증거로 제출된 ‘C 근태상황보고’에도 피고인 운영 매장에서 일하는 판매사를 포함한 직원들의 지각 여부가 표시되어 있고, 피고인 운영 매장에서 2015년경부터 2020년경까지 근무하였던 E도 ‘카카오톡방에 출근하면 출근했다고 올리고, 그렇게 관리했습니다. D의 출근시간은 10시, 지인판매 건 때문에 일찍 가는 거면 사장님(피고인)께 보고하고 퇴근하는 것으로 알고 있었다. 사장님(피고인)이 누가 몇 시에 출근했는지 여부 등을 확인할 표를 만들 것이라고 말했었다’라는 취지로 진술하기도 하였다. D는 일정한 업무시간이 정하여져 있었고, 업무시간 준수에 관하여 피고인이 감독했던 점, 피고인이 D의 월급을 차감하는 등 근태와 관련하여 D에게 불이익을 주기도 한 점 등의 사정들에 비추어 보면, D의 업무수행과정에서 피고인의 상당한 지휘·감독이 있었던 것으로 판단된다.
D는 수사기관에서부터 원심 법정까지 일관되게 ‘피고인 운영 매장에서 CS업무(휴대폰 개통에 필요한 서류 접수, 고객 응대, 판매사들의 근태관리 업무 등)를 맡아서 하였다’라는 취지로 진술하고 있다. E은 ‘D는 판매 업무는 하지 않았다. D가 모든 휴대폰 개통과 관련하여 서류 접수를 담당하였다’라고 진술하고 있으므로, E의 진술도 D의 위 진술에 대체로 부합한다. 피고인 스스로도 수사기관에서 ‘D는 제가 고용한 근로자입니다, D와의 계약 당시에 계약서는 판매 담당이었으나 H의 부탁으로 매장 영업 직원 서포트하는 사무 업무 담당으로 변경하였습니다, D는 월급제로 처음 입사 시 200만 원, 퇴사 시 260만 원입니다‘라고 진술하기도 하였다. 피고인과 D가 작성한 ‘프리랜서계약서’ 제3조에는 ‘을(D)의 보수는 월정액으로 지급하며 일금 이백오십만(2,500,000)원으로 하고, 매출에 대해 추가 10% 인센으로 한다, 보수는 원친징수 3.3% 공제 후 매월 1일 지정 계좌로 송금한다’라고 기재되어 있는데, 이는 D가 담당한 업무에 대하여 어느 정도 고정적으로 수령할 월급을 정한 것으로 판단되고, 위 계약서 제6조에는 ‘정당한 작업지시 불이행’을 계약해지사유로 규정하고 있다. 나아가 D에게 지급된 급여가 정리된 엑셀파일 내역 및 D의 계좌내역을 보면, D는 근무기간(2018. 3. 1.~2020. 2. 29.) 동안 대체로 250~280만 원 사이의 임금을 수령한 것으로 보인다(D 명의 L 계좌내역 중 2018. 7. 5.자, 2018. 11. 2.자 각 피고인 송금내역의 ‘거래내용’을 보면 피고인은 ‘월급나머지’ 또는 ‘월급일부분’이라는 명목으로 D에게 돈을 송금하기도 하였다). 위 각 진술들, ‘프리랜서계약서’의 기재, 피고인이 D에게 매월 지급한 임금의 내역 및 액수에 비추어 보면, D는 휴대폰 개통에 필요한 서류 접수, 고객 응대, 판매사들의 근태관리 업무를 고정적으로 맡아서 하였고, 이러한 근로제공에 대한 대가로서 월급을 수령한 것으로 판단된다. D가 피고인으로부터 일부 인센티브를 받았다고 하더라도 그 액수(비율)는 고정급의 약 10% 정도에 불과한 점에 비추어 보면, D가 일부 인센티브를 받았다는 것이 D의 ‘근로자성’을 인정하는 데 방해되지 않는다.
양형부당 주장에 대한 판단
제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
원심은 공소사실 중 연말정산환급금 미지급 부분이 공소장변경으로 철회된 점 등을 고려하여 약식명령에서 정한 벌금액을 일부 감액하여 형을 정하였다. 원심판결 선고 이후 피고인이 피해 근로자인 D와 합의하였다거나 미지급 임금을 지급하는 등 양형을 변경할 만한 새로운 사정은 찾기 어렵다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 후 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 김기풍(재판장) 장재용 윤성열
각주1) 피고인은 항소이유서에 ‘연말정산환급금 236,560원을 요구하는 것이 부당하다’라고 기재하였으나, 위 연말정산환급금 미지급 부분은 원심 제4회 공판기일에 공소장변경으로 공소사실에서 제외되었다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.