청주지방법원 2024. 5. 24. 선고 2023노1143 판결

D, E에게 퇴직을 권고하였고 이들이 별다른 이의가 없었으므로 해고에 해당하지 않는다. 설령 해고에 해당한다 하더라도 D, E이 지시를 따르지 않거나 불성실하게 근무하는 등 해고의 예고를 하지 않아도 되는 근로기준법 제26조 단서 제3호에 정한 사유가 있다.

피고인은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들<1><2>에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 주장은 이유 없다[피고인은 폐식용유 판매대금을 회식비 등으로 사용하는 관행은 없으므로 즉시해고가 가능하다고 주장한다. 근로기준법 제26조 단서 제3호<3>의 문언에 따르면, 사업에 대한 지장이나 손해가 ‘막대한’ 정도에 이르지 않은 경우에는 즉시해고를 할 수 없다고 봄이 타당하다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 F은 D나 E가 폐식용유를 언제 판매하였는지 알지 못한다고 진술하고 있고, D가 시인한 한 차례 이외에 폐식용유 판매대금을 D 등이 피고인 측에게 지급하지 않았다고 인정할 자료가 없으며, 그 액수 또한 그리 많지는 않아 보이는 점<4>, 피고인 측은 2022. 1. 10. D, E에게 해고통보를 할 당시 폐식용유 판매대금에 대한 언급은 하지 않았고, 이들이 진정을 제기하여 2022. 2. 22. 및 같은 해 3. 26. 근로감독관의 조사를 받으면서도 이에 대하여 언급하지 않다가, 해고예고 제외 사유가 쟁점이 되자 2022. 4. 1. 근로감독관에게 보낸 메일에서부터 폐식용유 판매대금을 언급하기 시작한 점(수사기록 70쪽), 피고인 측이 폐식용유 판매대금의 처리에 관하여 특별한 지시나 감독을 한 것으로 보이지 않고, 폐식용유나 그 판매대금이 피고인의 사업 운영에서 중요한 역할을 한다고 보이지도 않는 점 등을 종합하면, D, E이 폐식용유 판매대금을 피고인 측에게 지급하지 않고 임의로 사용하였다 하더라도 사업에 대한 지장이나 손해가 막대한 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 근로기준법 제26조 단서 제3호에 해당한다고 할 수 없다. 피고인은 면반죽을 하지 않아 영업을 일시 중단한 사정도 거론하나, F의 원심법정 진술에 의하더라도 이로 인해 영업을 하지 못한 것은 E 등이 퇴직하기 며칠 전 1회에 불과한 점(F 증인신문녹취서 4쪽), E는 원심법정에서 10분이면 면반죽을 할 수 있다고 진술하였고(E 증인신문녹취서 6쪽), 피고인이 제출한 자료에 의하더라도 당일 17:36경부터 18:02경까지 사이 4건의 주문을 받지 못한 것으로 확인될 뿐인 점(소송기록 116쪽) 등에 비추어 보면, 이로 인해 사업에 대한 지장이나 손해가 막대한 정도에 이르렀다고 보이지 않으므로, 근로기준법 제26조 단서 제3호에 해당한다고 할 수 없다].

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이진용(재판장) 윤중렬 빈태욱

각주1) 피고인은 근로감독관이 피고인 및 F에 대하여 작성한 2022. 2. 22.자 진술조서 중 ‘해고한 사실은 인정합니다’ 부분은 피고인이 원심법정에서 그 내용을 부인하여 증거능력이 없음에도 원심이 이를 증거로 사용한 위법이 있다는 취지의 주장을 하나(피고인 제출 2023. 10. 31.자 항소이유서 2쪽), 설사 이 부분 진술조서의 증거능력이 없다 하더라도 원심이 거시한 나머지 증거들만으로도 피고인이 D, E를 해고하였다고 충분히 인정되므로(피고인이 거듭 언급하는 사건 전후의 사정들을 고려하더라도 마찬가지다), 이는 판결에 영향을 미친 위법에 해당한다고 볼 수 없다.

각주2) 피고인은 근로감독관이 작성한 수사의견서(어떤 증거를 의미하는 것인지 분명하지 않다)에 대하여 변호인이 일방적으로 증거동의를 하였으므로 증거능력이 없다는 취지의 주장을 한다(피고인 제출 2024. 4. 22.자 피고인 의견서 1쪽).

각주3) 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004도4428 판결 등 참조).

각주4) 기록에 의하면, 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 근로감독관 작성의 각종 서류 등에 대하여 제1심 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사의 결과에 대하여 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다.

각주5) 이러한 제1심 제1회 공판기일에서의 위 증거들에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적인 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그 후 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 아니하므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

각주6) 제26조(해고의 예고)

각주7) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

각주8) 3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

각주9) 원심법정에서 F은 폐식용유가 한 달에 3~4통이 나오고, 보통 5통 모이면 수거를 해가고, 10통 모여서 수거해 갈 때도 있어 부정기적으로 두세 달에 한 번 정도 수거하고, F이 직접 폐식용유가 나가는 것을 보고 판매대금을 받은 외에 D이나 E이 폐식용유를 언제 판매하였는지는 알지 못한다고 진술하였고(F 증인신문녹취서 4, 5쪽), E은 원심에서 폐식용유 한 통당 15,000원에서 20,000원 정도라는 취지로 진술하였고(E 증인신문녹취서 10쪽), D은 원심에서 폐식용유 판매대금을 한 차례 E과 나누어 가진 적이 있다고 진술하였다(D 증인신문녹취서 12쪽).