춘천지방법원 영월지원 2018. 2. 23. 선고 2016가합310 판결

피고는 2011. 11. 18. 청소 용역업, 시설 관리업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고는 2012. 1. 11. 피고와 계약기간을 1년으로 하는 근로계약을 체결한 후 이를 갱신하여 2014. 1. 10.까지 피고의 근로자로서 주식회사 C(이하 'C'라 한다) 'D복지관'에 파견되어 환경미화원으로 근무하였다.

피고는 2014. 1. 10. 원고의 '현장질서 문란행위, 관리자 지시사항 불이행, 현장관리체계 부정, 직원 간 싸움' 등을 이유로 원고에 대한 계약갱신을 거절하였다(이하 '이 사건 갱신거절'이라 한다).

원고는 이 사건 갱신거절이 부당해고에 해당한다며, ① 2014. 3. 6. 강원지방노동위원회에 구제를 신청하였으나, 2014. 6. 20. 구제신청을 기각하는 판정을 받았고, ② 2014. 7. 24. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나 2014. 10. 6. 재심신청을 기각하는 판정을 받았다.

원고는 2014. 11. 18. 대전지방법원 2014구합104628호로 위 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2015. 9. 3. 원고에게 근로계약 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되고, 이 사건 갱신거절은 근로기준법 제23조가 금지하고 있는 정당한 이유 없는 부당해고에 해당하여 무효라는 이유로 위 재심판정을 취소하는 판결을 선고하였다. 원고가 대전고등법원 2015누12845호, 대법원 2016두37737호로 상소하였으나 각 기각되어, 위 판결은 2016. 8. 19. 확정되었다.

원고는 이 사건 갱신거절 무렵인 2013. 10. 및 11. 피고로부터 월 1,523,142원의 급여를 지급받았고, 이 사건 갱신거절 이후 2015. 2. 1.부터 요양보호사로 일하면서 위 금액 이상의 수입을 얻고 있다.

피고는 2016. 3. 30. C와의 'D'복지관' 시설관리용역계약'이 종료된 후 재계약을 체결하지 못하여, 사실상 아무런 영업활동을 하고 있지 않고, 그 무렵 직원들도 모두 퇴사하였다.

해고무효확인의 소는 근로계약관계에 기한 원래의 지위를 회복하기 위하여 또는 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 과거의 법률행위인 해고에 대하여 무효확인판결을 받는 것이 유효적절한 수단이 되는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결, 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 피고는 2016. 3. 30. C와의 용역계약이 종료된 이후 사실상 아무런 영업활동을 하고 있지 않고, 소속 직원들도 모두 퇴사하였으므로, 이에 의하면 피고는 실질적으로 폐업한 상태에 있다고 보이고, 원고가 피고의 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고가 피고에 대하여 이 사건 갱신거절의 무효확인을 구하는 이 부분 소는 확인의 이익이 없다.

이에 대하여 원고는, 2016. 3. 30. 이후 C와 새로이 'D복지관' 시설관리용역계약'을 체결한 업체가 용역계약 입찰 조건에 따라 피고의 기존 근로자들을 전부 고용하였으므로, 이 사건 갱신거절의 무효가 확인되면, 원고도 위 새로운 업체와 사이에 근로관계가 회복될 수 있다는 취지의 주장을 하나, 원고가 제출한 증거만으로는 위와 같은 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[한편 원고가 재취업 기회가 제한되는 위험을 제거하기 위하여 해고무효확인의 소를 제기하였더라도 이러한 재취업 기회의 제한이 법령 등에서 규정되어 있는 등의 특별한 사정이 없다면 이는 사실상의 불이익일 뿐 법률상 불이익으로 보기 어렵다(위 94다4011 판결 참조)].

이 사건 갱신거절의 효력

임금지급의무의 범위

부당해고기간 동안의 임금

중간수입의 공제

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의하여 이를 사용자에게 상환할 의무가 있다. 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급하는 경우 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 한편, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있는데, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로, 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경우에 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간 수입 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

위 법리에 따르면 월 평균임금액 중 100분의 30에 해당하는 금액이 최대 공제 대상금액으로 되어, 그 금액과 원고가 얻은 중간수입을 비교하여 원고가 얻은 중간수입액이 더 크다면 월 평균임금액의 100분의 70을 지급하고, 중간수입액이 위 100분의 30보다 더 작으면 월 평균임금액의 100분의 70에다가 그 차액(중간수입과 위 100분의 30과의 차액)을 합하여 지급하여야 한다.