헌법재판소 2012. 4. 24. 2010헌마119 결정

이 사건 회사의 설립 및 운영 등에 관한 사정 청구인이 주장하거나 이 사건 기록에 나타난 이 사건 회사의 설립 및 운영 등에 관한 사정은 다음과 같다.

고소인은 2008. 4. 경 홍○영에게 항공화물 운송사업을 하면 돈을 많이 벌 수 있다며 예상수입과 비용, 사업 초기에 필요한 직원과 사무실 규모 등을 적시한 사업계획서를 제시하여 사업에 참여할 것을 제안하였고, 이에 홍○영과 오○택은 자본금 5억 원을 출자하고 고소인은 영업을 맡기로 하여 2008. 4. 28. 이 사건 회사를 설립하였다.

당시 홍○영과 오○택은 자신들을 이 사건 회사의 이사로, 자신들이 원하는 청구인을 대표이사로, 고소인을 감사로 등재하고, 고소인이 추천한 이○국을 부사장으로 재직하게 하였다.

이 사건 회사의 상호, 소재지, 설립 절차 등은 모두 고소인이 주도하였고, 청구인은 등기부상 대표이사인데도 실제로는 자금 집행만 담당하고 나머지 실질적인 대외활동과 영업활동은 고소인이 담당하였으며, 그 급여 규모도 청구인의 2배가 넘는 것이었다.

고소인 스스로도 청구인은 법적인 대표이사로서 속칭 ‘바지사장’에 해당한다고 하고 있고, 특히 청구인은 2008. 5. 말경 건강상 이유로 사의를 표하였으나 후임자가 없으니 당분간 회사 명의의 통장만 맡아 달라는 오○택의 부탁을 받고 회사 명의의 통장과 도장을 보관하면서 회사의 요청이 있을 때만 잠깐씩 출근하여 자금 지출 업무를 집행하였다.

이 사건 회사가 거래한 상대방은 모두 고소인과 그 업무보조자인 이○국이 유치한 회사들이고, 고소인이 수행하는 업무의 내용, 범위, 시간 및 장소 등에 대하여 청구인이나 홍○영, 오○택이 어떠한 제약을 가하거나 구체적으로 지휘한 바 없었다.

이 사건 회사는 2008. 5. 16. 운항을 개시한 이래 극심한 영업부진으로 불과 2달도 안된 2008. 7. 9. 운항을 중지하여 사실상 도산하였고, 고소인 또한 2008. 8. 13. 이 사건 회사를 그만두었다.

고소인이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약 형식이 민법상 고용인지 또는 도급인지에 관계없이 그 실질적인 면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무의 시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대하여 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세가 원천징수 되는지 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부 및 양 당사자의 사회ㆍ경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결 참조).

이 사건 회사의 설립 및 운영 등에 관하여 앞서 본 바와 같은 사정이 있다면, 고소인으로서는 사용자인 청구인에 대하여 실질적인 면에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다 할 것이고, 또한 이 사건과 관련하여 청구인과 달리 약식기소된 홍○영과 오○택에 대하여 그와 같은 이유로 무죄 판결이 선고되어 확정된 바도 있다(서울서부지방법원 2010. 11. 11. 2010고정261ㆍ서울서부지방법원 2011. 4. 21. 2010노1381ㆍ대법원 2011. 7. 14. 2011도5924). 그렇다면 이 사건을 수사한 피청구인으로서는 이 사건 회사의 설립 및 운영 등에 관하여 실제로 사정이 그러한지, 이 사건에 적용할 법리가 어떠한지에 관하여 살펴본 다음 그 결과에 따라 적절한 처분을 하였어야 할 것임에도, 이를 다하지 아니한 채 곧바로 청구인에 대한 피의사실을 인정하고 이를 전제로 이 사건 처분을 한 것은, 이 사건 처분에 영향을 미친 중대한 수사미진이나 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 자의적인 검찰권 행사라 아니 할 수 없고, 이로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다 할 것이다.