고용노동부 고용차별개선과-2257 (2019. 11. 5.)

❏관련 현황 -당사는 2009.12.1. F-6(결혼이민) 비자를 가진 외국인 강사를 채용하여 매년 계약 갱신을 하며 현재까지 사용하고 있음 ※F-6(결혼이민) 비자 관련 질의회시 (고용차별개선과-2586, 2013.12.23.) -외국인 강사는 2012.7.4. F-5(영주) 비자를 취득하였으나, 회사에 비자 변동에 관한 통보를 하지 않았고 2019.9월경 회사는 우연히 외국인강사의 비자변동(F-6 → F-5) 사실을 알게 되었음 ※F-5(영주) 비자의 경우 체류기간의 제한이 없으므로 「기간제법」상 사용기간 제한 예외에 해당되지 않음 ※근로계약서상 비자 변동사실에 대한 통보 규정은 없으나, 회사 취업규칙상 신상변동 시 7일 이내에 회사에 신고하도록 규정하고 있음 ❏질의 요지 1.해당 외국인 강사는 F-5(영주) 비자를 취득한 이후부터 2년이 초과된 이후에는 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함)에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는지 [갑설]해당 외국인 강사의 경우 2012.7.4. F-5(영주) 비자 발급 이후부터 「기간제법」의 적용을 받아 2년이 초과된 2014.7.4. 이후에는 「기간제법」 제4조제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주됨 [을설]해당 외국인 근로자가 F-5(영주) 비자를 취득하였으나, 해당 사실을 회사에 통보하지 않아 회사는 해당 사실에 대해 전혀 인지할 수 없었고, 본인도 무기계약 근로자 전환을 주장하지 않은 채 4년 이상 매년 근로계약을 갱신하였으므로 기간제근로자로 보아야 함 2.만약 갑설이 타당할 경우 회사가 해당 근로자에 대해 취업규칙상 신상변동고지 의무 위반 등을 이유로 징계 등 인사상 불이익 조치가 가능한지

❏「기간제법」 제4조제1항제6호 및 같은 법 시행령 제3조제3항제1호에 따라 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용 기간을 법 제4조제1항과 달리 정하거나 별도의 기간을 정하여 근로계약을 체결할 수 있도록 한 경우”에는 사용기간 제한의 예외에 해당되므로 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용할 수 있습니다. -그러나 「기간제법」 제4조제2항에 따라 사용기간 제한의 예외 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주됩니다. ❏대한민국에 취업하려는 외국인은 「출입국관리법」 제18조의 규정에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 부여받아야 하며, 체류기간도 같은 법 제10조의2 제1항제2호 및 같은 법 시행규칙 제18조의3에 따라 체류자격별로 달리 정해져 있는바, -외국인근로자의 취업은 국내 체류를 전제로 하며 「출입국관리법 시행규칙」 제18조의3 관련 [별표1]에 따라 체류자격별로 체류기간을 정하고 있어 동 체류기간 내에서 취업을 할 수 있으므로 이는 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조제1항과 달리 정한 경우”로 보아 「기간제법」에 의한 사용 기간 제한의 예외에 해당한다고 할 것입니다. -다만, 체류자격이 F-5(영주)인 경우는 「출입국관리법 시행규칙」 제18조의3에 따른 체류기간의 제한(1회에 부여하는 체류기간의 상한)이 없으므로 “다른 법령에서 기간제근로자의 사용기간을 법 제4조제1항과 달리 정한 경우”로 볼 수 없습니다. ❏질의 1.과 관련하여, 「기간제법」 제4조제2항은 강행규정 (대법원 2018.6.15. 선고 2016두62975 판결)이고, 체류자격 변경 (F-6 → F-5) 사실을 해당 외국인근로자가 사측에 통보하지 않았어도 F-5( 영주) 비자를 취득함으로써 기간제법 사용기간 제한 예외에 해당하지 않게 되었다는 점을 고려할 때, -F-5 비자 취득 후 계속근로기간이 2년이 도과된 후에는 「기간제법」 제4조제2항에 따라 해당 외국인근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주될 것입니다. ❏한편, 질의 2.와 관련하여 구체적 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변은 어려우나, 신상변동 고지의무 위반을 사유로 해당 근로자를 징계하기 위해서는 취업규칙 등에 규정된 신상변동 고지의무에 체류자격 변경에 대한 신고의무 등이 포함되어 있는지 여부, 이를 위반한 경우 징계할 수 있는 제재규정이 존재하는지 여부 등을 고려하여야 할 것으로 사료되며, *위와 별개로 「근로기준법」 제14조는 사용자로 하여금 근로자에게 취업규칙 주지 의무를 부과하고 있는바, 신상변동 고지의무 등 취업규칙 주지 여부도 고려할 필요 -아울러 최종적인 징계 여부는 취업규칙 등 규정 위반에 해당하는지 여부, 그간 해당 사유를 이유로 한 징계 관행이 사업장 내 존재하는지 여부, 구체적인 귀책 정도 등을 종합적으로 고려하여 징계권의 재량권을 남용하지 않는 범위 내에서 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. 끝.