고용노동부 고용차별개선과-810 (2019. 4. 15.)

❏관련 현황 -사옥(사택) 조경유지관리를 위해 직영 일용근로자 고용, 계약형태는 일일근로계약서 작성 -1~2월에는 계절적 요인으로 일이 없고, 3월 중순 ~ 12월 중순 사이에 근로 *비가 오거나 폭염이 이어지는 날도 작업하지 않음 -본인 희망일에 출근하므로 월 근로일수가 매우 유동적임 -식물 생육시기, 기상상황, 실업급여 수급, 개인사정 등으로 연속근로가 불가능한 상황 ※매년 1, 2월은 근무하지 않고 3 ~ 12월 중 일일근로계약을 체결하고, 날씨 등 상황에 따라 유동적으로 근무하는 조경 일용근로자들에게도 「기간제법」(제4조)이 적용되는지 ❏질의 내용 1.위 조항의 ‘계속근로한 총기간 2년’의 범위가 어디까지인지 -조경일용근로자로 근무한 누적 총근로일(순수작업일) 730일(2년)을 의미하는지 -일용근로자 조경작업이 가능한 매년 3월~12월 중에 근로계약을 체결하고 작업에 투입되었다면 햇수로 연속 2년을 근무하는 것이 되는지 2.현재 55세 이상으로 55세 이전부터 일일계약을 반복갱신 체결하여 2년 이상 근로하였을 경우 기간 정함이 없는 근로계약을 체결해야 하는지 3.일일근로계약형태를 15일 또는 한 달을 기간으로 하는 근로계약으로 변경할 경우 예상되는 문제점 또는 변경사항이 있을지

❏질의 1.에 대하여 -「기간제 및 단시간근로자에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 한다) 제2조제1호에서는 기간제 근로자라 함은 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자라고 규정하고 있으므로 -근로계약에 특정한 기간을 정한 경우에는 계약기간의 장단, 명칭(일용직, 촉탁직, 계약직, 임시직 등) 등에 관계없이 기간제근로자에 해당합니다. -「기간제법」 제4조제1항 본문 및 제2항의 규정에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, -사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우, 동 2년을 초과한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보도록 되어 있습니다. -이 경우, “계속근로기간”이라 함은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 그 계약기간의 만료로 고용관계는 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속 근로연수를 계산하여야 하며,(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 판결) -매년 일정기간 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적·임시적 고용 여부, 근무기간의 장단 및 갱신횟수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등에 비추어 “계속근로”로 볼 수 있는지 여부를 판단해야 할 것입니다. -귀 질의내용상 사옥의 조경유지관리를 위해 일일계약서를 체결하여 근무하는 일용근로자의 계속근로기간은 상기의 원칙에 따라 개별적·구체적으로 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. -일용근로자란 1일 단위의 계약으로 채용되어 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 의미하므로, 기본적으로 계속근로 기간 산정 시 각 근로계약의 기간은 합산되지 아니할 것으로 사료되나, -형식상으로는 비록 일용직 근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이고, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속 근로연수를 계산하여야 할 것입니다.(서울지법 1996.6.28. 선고, 96가합16815) ❏질의 2.에 대하여 -「기간제법」 제4조제1항 단서의 제4호에서는 “「고령자고용법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우”를 사용기간 제한의 예외 사유로 규정하고 있고, -「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제1항에 따르면 만 55세 이상인 사람을 고령자로 규정하고 있습니다. -이에 따라 사용자가 기간제 근로계약을 최초로 체결할 당시 근로자가 만 55세 이상인 경우 또는 계속근로기간이 2년을 초과하지 아니한 때에 기간제 근로계약을 갱신하면서 당시 근로자의 연령이 만 55세 이상인 경우에 한하여 「기간제법」 제4조제1항 단서의 제4호에 해당한다고 보아야 할 것으로 판단됩니다. 대법원도 같은 취지의 판결을 내린 바가 있으니 참고하시기 바랍니다.(대법원 2013.5.23. 선고 2012두18697 판결) ❏질의 3.에 대하여 -문의하신 내용만으로는 명확한 답변이 어렵고, 구체적인 사실관계, 여건 등에 따라 판단이 달라질 수 있으므로 답변드리지 못함을 양해하여 주시기 바랍니다.