고용노동부 근기68208-948 (1994. 6. 13.)

○○사업체에서 근무하는 근로자수는 총 6명이나 그 중 3명이 불법취업 외국인일 경우 동 사업장에 근로기준법이 적용되는지 여부.

〈갑 설〉근로기준법 제10조 제1항에서 말하는 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장"이라 함은 근로자수에 의한 사업(장)의 규모를 의미하는 것으로서, 불법취업 외국인 포함 여부와는 관계없이 사업장에서 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자가 5인 이상만 되면 근로기준법이 적용된다.

〈을 설〉근로기준법 제10조 제1항에서 말하는 "상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장"이라 함은 적법하게 고용관계가 성립된 근로자의 수가 5인 이상인 경우를 말하는 것으로서 불법취업 외국인의 경우 고용계약 자체가 불법이므로 이들을 제외하고 적법하게 고용관계가 성립된 근로자수가 5인 이상인 경우에만 근로기준법이 적용된다.

출입국관리법을 위반하여 불법으로 취업한 외국인은 고용계약 자체가 불법으로서 적법한 근로계약을 전제로 한 근로기준법의 적용이 배제되고 있음.

근로기준법 제10조 제1항의 규정에 의한 법적용 사업(장)규모를 판단함에 있어서는 사실상 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 포괄하여 상시 5인 이상 여부를 가려야 할 것으로 사료되므로, 불법취업 외국인이 불법고용계약의 당사자로서 근로기준법 적용이 배제된다고 하더라도 사업장 규모 판단시 이를 포함하는 것이 타당하며, 따라서 불법취업 외국인을 포함하여 총 5인 이상이 되는 사업장에 대해서는 근로기준법이 적용된다고 보아야 함.