중앙노동위원회 2008. 12. 3. 판정 2008부해768

일정 사업기간 내에 사용한 총 연인원수를 그 기간 내의 총 가동일수로 나누어 상시근로자를 산정할 경우, 해고된 근로자는 그 해고의 정당성 여부와는 관계없이 해고기간 동안 근로관계가 단절된 것이 사실이므로 당해 근로자는 상시근로자에 산입하지 않는 것이 타당하고, 이에 따라 산정한 결과 이 사건 사용자는 상시 근로자는 5인 미만이고 또한 이 사건 근로자의 해고일 이후부터 수개월간 이 사건 사용자의 근로자수가 3명으로 유지되어 온 점 등을 고려하여 보더라도, 이 사건 사용자는 상시근로자수가 5명 이상의 사업장에 해당하지 아니하므로 근로기준법 제23조 제1항(해고등의 제한)의 적용대상이 되지 아니한다. 따라서, 이 사건 해고처분의 정당성 여부에 대하여는 더 이상 살펴볼 필요가 없다.