광주고등법원 2014. 10. 17. 선고 2013나5878 판결

원고는 이 사건 소 중 미지급임금 청구 부분과 관련하여, 확정판결이 피고에게 지급을 명한 임금은 원고의 2008년 연말정산자료를 근거로 산정한 것으로서 이 사건 각 처분 이후 정기승급에 따른 기본급의 인상분, 상여금 및 기타 제반 수당의 인상분, 자녀학자금, 격려금 및 행사금(축하금) 등이 반영되지 아니하였을 뿐만 아니라 연차휴가미사용 수당은 아예 포함되지 아니하였다고 주장하면서 위 각 임금을 반영하여 산정한 임금(원고는 자신과 같은 조건에서 근무한 피고 직원인 D의 임금을 기준으로 이를 계산하고 있다)과 확정판결이 지급을 명한 임금의 차액을 구한다.

이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 각 처분으로 인하여 감액된 급여 및 정년퇴직시까지 지급받지 못한 임금의 지급을 구하여 확정판결을 받았음에도 또다시 이 사건 각 처분시부터 정년퇴직시까지 발생한 임금의 추가지급을 구하는 청구는 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 원고가 구하는 이 사건 임금은 확정판결에서 인용되었던 금원을 재차 구하는 것이 아니라 위 인용금원에 해당하지 않는 부분을 구하는 것으로서 아래에서 보는 바와 같이 경제적 사정의 변경 등으로 당사자 간의 형평을 해할 특별한 사정의 유무에 따라 원고의 위 청구에 관하여 본안 판단을 하여야 할 것이다. 따라서 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 원고의 청구를 배척하는 사유가 되는 것에 불과할 뿐 원고의 청구를 부적법하게 하는 사유는 아니라고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

한편 피고는 원고의 미지급 퇴직금 청구 부분에 대하여도 위와 같은 취지의 본안전 항변을 하나, 위 각 증거에 의하면 원고가 이 사건 전소에서 퇴직금의 지급을 구하지 않았고 위 확정판결도 퇴직금 상당액의 지급을 명하지 아니한 사실을 알 수 있으며, 여기에다 앞서 본 바와 같이 피고가 2012. 3. 31. 원고를 정년퇴직처리 함으로써 비로 소 원고의 퇴직금 청구권이 발생한 점을 더하여 보면, 원고가 위 전소에서 지급을 구한 미지급 임금과 이 사건 소에서 지급을 구하는 미지급 퇴직금은 별개의 소송물이라 할 것이고 따라서 위 전소의 확정판결의 기판력이 이 사건 소 중 미지급 퇴직금 청구 부분에 미치지 아니하므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그 일부를 유보하고 나머지만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 일부 청구에 대한 확정판결의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치므로 그 나머지 부분을 나중에 다시 청구할 수 없게 되는데(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다103172 판결 등 참조), 하나의 소송물인 가분채권의 지급을 구하면서 가분채권 발생의 기초가 되는 기간을 특정하거나 가분채권의 항목을 구분하였다고 하더라도 나머지 청구를 명시적으로 유보하지 않은 이상 명시적인 일부청구로는 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다5565 판결 등 참조).

그러므로 이 사건을 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제10호증의 85, 94, 95, 96의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 위 광주지방법원 2010가합110호 사건에서 제출한 2010. 9. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에는 이 사건 각 처분으로 인하여 원고가 1차 처분시부터 복직될 때까지 실제로 지급받지 못한 급여와 지급받지 못하게 될 급여의 지급을 구한다고 기재되어 있을 뿐, 이 사건 미지급 임금의 지급 청구를 유보한다는 취지가 기재되어 있지 않은 사실(2010. 5. 31.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 경우도 마찬가지이다), 원고가 위 사건의 변론기일에서도 이 사건 미지급 임금의 지급 청구를 유보한다는 취지의 주장을 별도로 하지 않은 사실, 위 법원은 위 사건에서 원고의 위 주장에 기초하여 '피고는 원고에게 15,894,169원과 그 지연손해금 및 2010. 3. 12.부터 원고가 복직할 때까지의 미지급 임금 상당액(월 4,257,349원의비율에 의한 돈)을 지급하라'는 취지의 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면 이 사건 전소와 이 사건 소는 그 기초적 사실관계와 청구권원이 동일한 것으로서 각 하나의 소송물의 가분적 일부라 할 것이고 위 전소에서 원고가 임금채권 중의 일부만을 청구하면서 그 취지를 명시하지 않은 이상 위 전소의 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미친다고 할 것이다.

다만, 이 사건 전소에서 원고가 그 사실심 변론종결일인 2011. 7. 8. 이후의 임금지급을 청구한 부분은 소위 장래이행의 소로서 그에 대한 확정판결이 있다 하더라도 그 소송의 사실심 변론종결 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 뚜렷하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 위 전소에서 명시적인 일부청구가 있었던 것과 동일하게 평가하여 전소판결의 기판력이 차단되고 위 확정판결이 인용한 금액과 새로운 사정을 참작하여 산정한 금액의 차액 부분에는 미치지 않으므로 원고는 위와 같은 사정변경으로 인하여 증액된 금원을 청구할 수 있다고 할 것인바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결 등 참조), 갑 제6호증, 을 제1, 4, 5호증, 을 제2, 3호증의 각 1 내지 4 의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 전소의 변론종결일 이전부터 정기승급에 따른 기본급의 인상, 상여금 및 기타 제반 수당의 지급 및 인상, 자녀학자금, 격려금 및 행사금(축하금) 등의 지급에 관하여보수 및 재해보상규약(모범안)에 규정을 두고 이를 실행하여 왔고 원고가 위 전소에서 이를 주장할 수 있었음을 알 수 있는 이 사건에 있어서, 원고가 주장하는 위 사정들이 이 사건 전소의 사실심 변론종결 후에 생긴 사정변경에 의한 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 전소의 확정판결의 기판력은 그 사실심 변론종결일인 2011. 7. 8. 이후의 임금지급 청구 부분에도 미친다고 할 것이다.

결국 이 사건 소 중 근로계약에 기하여 이 사건 미지급임금의 지급을 구하는 부분은 전부 이 사건 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

한편 이 사건 전소에서 원고에 대한 징계・직권면직(3차 처분)을 포함한 이 사건 각 처분이 부당하여 모두 무효라는 판결이 선고되어 2011. 12. 27. 확정된 사실, 그럼에도 피고가 원고를 복직시키지 않다가 2012. 3. 31. 원고를 정년퇴직 처리한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면 원고가 2012. 2. 16.부터 위 확정판결에 기하여 피고에게 여러 차례 복직을 요구한 사실을 알 수 있으며, 원고는 이 사건 소에서 피고가 원고를 복직시키지 않은 것은 부당하고 그로 인하여 크나 큰 고통을 당하고 있다고 주장하고 있는바, 원고의 이 사건 미지급 임금청구에는 피고의 복직의무 불이행(채무불이행 또는 불법행위)에 따른 임금 차액 상당의 손해배상청구의 취지가 포함되어 있는 것으로 못 볼 바 아니므로 이에 관하여 보기로 한다.

사용자가 복직의무를 이행하지 아니한 것이 채무불이행 또는 불법행위를 구성하는 경우, 근로자가 사용자의 복직의무 불이행과 관계없이 근로계약에 기한 임금청구권을 가진다고 할지라도, 위와 같은 사용자의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 실체법상 근로계약에 기한 임금청구권과 별개의 청구권으로 존재하고 소송법적으로도 소송물을 달리하며, 근로자가 먼저 해고무효 확인과 함께 해고가 무효일 경우 근로계약에 기한 임금을 청구하는 소를 제기하여 임금의 지급을 명하는 확정판결을 받았다고 하더라도 그 승소액을 넘는 금액에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 행사가 허용되지 않는 것도 아니다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다69385 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대, 원고에 대한 징계・직권면직(3차 처분)이 무효라는 판결이 2011. 12. 27. 확정된 사실, 피고가 확정판결에 따른 금원을 지급하다가 2012. 3. 31. 원고를 정년퇴직 처리한 사실, 원고가 정년퇴직일 이전인 2012. 2. 16., 3. 12., 3. 20. 피고에게 3차례에 걸쳐 복직을 요구한 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 대하여 피고는 인사규정 제56조 제4항에서 '직원이 정년에 달하였을 때에는 퇴직일 전 6개월 이내에서 대기발령 할 수 있다.'고 규정하고 있고, 실제 이에 따라 정년에 도달하는 직원에 대하여는 대기발령을 하고 있으며, 원고가 복직하여 근무할 수 있는 기간이 약 3개월여에 지나지 않으므로 위 규정을 적용하여 원고에게 복직을 명하지 아니하였던 것이라고 주장하고 있을 뿐인바, 위 사실관계에 의하면 원고가 주장하는 이 사건 미지급임금 중 이 사건 전소의 판결 확정일인 2011. 12. 27.부터 원고의 정년퇴직일인 2012.3. 31.까지 사이에 발생한 부분, 즉 ㉠ 2011. 12. 27.부터 2012. 3. 31.까지의 미지급급여 중 위 확정판결에 따라 지급받은 돈을 공제한 나머지 금액, ㉡ 2011. 12. 27.부터2012. 3. 31.까지 사이에 지급받을 수 있었던 미지급 학자금, ㉢ 2011. 12. 27.부터 2012. 3. 31.까지 사이에 지급받을 수 있었던 미지급 기념 축하금 상당은 피고가 원고에 대한 복직을 거부함으로써 발생한 손해라 할 것이므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다.

나아가 구체적인 손해배상의 범위에 관하여 보건대, 원고는 피고 직원인 D의 임금을 기준으로 이를 계산하여 구하고 있으나 갑 제2호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 원고가 2011. 12. 27. 복직하였다 하더라도 D과 동일한 임금을 수령하였을 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 청구는 받아들일 수 없고, 다만 피고가 자인하고 있는 범위 내에서(제1심에서의 2013. 9. 5.자 준비서면 참조)만 원고의 손해를 인정하기로 하고 이를 계산하면 아래와 같다.

㉠ 미지급 급여와 확정판결에 따른 지급액 차액 4,517,850원 : 원고가 2011. 12. 27. 복직하였을 경우 정년퇴직시까지 수령하였을 임금은 2011. 12. 21. 지급된 급여 2,637,600원 중 425,419원(= 2,637,600원 × 5/31, 원 미만 버림, 이하 같다), 정기상여(2011년 11월 및 12월의 근로에 대한 것) 2,427,600원 중 198,983원(= 2,427,600원 × 5/61), 특별상여(2011년 근로에 대한 것) 7,282,800원 중 99,764원(= 7,282,800원 × 5/365), 2012. 1. 21. 지급된 급여 2,900,400원, 보건단련비 5,800,800원, 2012. 2. 21. 지급된 급여 2,900,400원, 인센티브 상여 2,690,400원, 2012. 3. 21. 지급된 급여 2,960,400원 합계 17,976,566원(= 425,419원 + 198,983원 + 99,764원 + 2,900,400원 + 5,800,800원 + 2,900,400원 + 2,690,400원 + 2,960,400원)임은 피고가 이를 자인하고 있고, 피고가 위 확정판결에 의하여 같은 기간에 받은 급여는 13,458,716원{= (4,257,349원 × 5/31) + (4,257,349원 × 3)}임은 계산상 명백하므로 위 차액은 4,517,850원(= 17,976,566원 - 13,458,716원)이 된다.

㉡ 미지급 학자금 3,863,000원(2012년 1학기 분)

㉢ 미지급 기념 축하금 400,000원(2012. 1. 20. 명절 임직원 효도비)

따라서 피고는 원고에게 복직의무 불이행에 따른 손해배상으로 8,780,850원(= 4,517,850원 + 3,863,000원 + 400,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고 직원인 D의 임금을 기준으로 이를 계산하여 구하고 있으나 갑 제2호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 원고가 2011. 12. 27. 복직하였다 하더라도 D과 동일한 임금을 수령하였을 것임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이를 전제로 한 원고의 청구는 받아들일 수 없다.

다른 한편, 원고가 2012. 3. 31. 정년퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고로부터 이미 지급받은 퇴직금이 30,865,714원인 사실, 원고의 미지급 퇴직금 산정에 필요한 계속근로연수(재직기간)가 7년 3개월인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 또한 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 피고의 보수 및 재해보상규약(모범안) 제3조 제5호가 '평균임금이라 함은 근로기준법에서 정한 바에 의하되 1개월을 넘는 기간을 단위로 지급되는 보수는 사유 발생일 이전 1년간 지급된 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말한다'라고, 제30조 제1항이 '퇴직 당시 평균임금의 30일분에 근속년수 1년당 지급율 1을 곱하여 산출한 금액에서 국민연금법에 의한 국민연금퇴직금 전환금을 공제한 금액으로 한다'라고, 같은 조 제2항이 '평균임금산정은 제3조 제5호 및 성과급제 운용요령 제5조 제6호에 의하여 산출한다'라고 각 규정한 사실, ② 원고가 퇴직일 이전 3개월(2012년 1월 내지 3월) 동안 피고로부터 받아야 할 급여가 합계 8,761,200원, 퇴직일 이전 1년(2011년 4월부터 2012년 3월까지) 동안 피고로부터 받은 상여금이 합계 33,187,200원인 사실을 알 수 있다.

위 사실관계에 의하면, 원고의 1일 평균임금은 186,952원[={8,761,200원/91일(2012. 1. 1.부터 2012. 3. 31.까지)} + {33,187,200원/366일(2011. 4. 1.부터 2012. 3. 31.까지)}]이고, 이에 기초하여 산정된 원고의 법정퇴직금이 40,662,060원[=186,952원 × 30일 × {7년 + (3개월 / 12월)}]임은 계산상 명백하다.

따라서 피고는 원고에게 위 법정퇴직금 40,662,060원에서 원고에게 이미 지급한 30,865,714원을 공제한 나머지 미지급 퇴직금 9,796,346원(= 40,662,060원 - 30,865,714원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

위법한 이 사건 각 처분이 원고에 대한 불법행위에 해당하고 원고는 그로 인하여 이 사건 미지급 임금 상당의 손해 및 정신적 고통을 입었으므로 피고가 이를 배상할 의무가 있다는 주장에 관하여 보기로 한다.

사용자가 근로자를 징계해고 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도 하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다12157 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건을 보건대, 이 사건 전소에서 피고의 원고에 대한 이 사건 각 처분이 재량권이 남용된 것으로서 무효임을 확인하고 피고에게 원고에 대한 이 사건 각 처분 기간 동안 감액된 임금 상당액 및 2010. 3. 12.부터 원고가 복직할 때까지의 미지급 임금 상당액의 지급을 명하는 판결이 선고・확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 기초사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 위 확정판결은 이 사건 각 처분의 이유가 되는 징계사유가 존재함을 인정하였으나 다만 그 징계양정이 지나치다는 것을 이유로 이 사건 각 처분을 무효로 판단한 점에 비추어 보면, 피고가 오로지 원고를 몰아내려는의도 아래 아무런 징계사유가 없는데도 명목상의 징계사유를 내세워 이 사건 각 처분을 하였다거나 또는 이 사건 각 처분의 이유가 된 징계사유가 피고의 인사규정 등이 정한 징계사유에 해당하지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아갔다고 단정하기 어렵고, 달리 이 사건 각 처분이 징계권의 남용으로서 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명함을 인정할 뚜렷한 증거가 없으므로 이를 전제로 한 이 사건 미지급 임금 상당의 손해배상 및 위자료 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 복직의무 불이행에 따른 손해배상금 8,780,850원과 미지급퇴직금 9,796,346원 합계 18,577,196원(= 8,780,850원 + 9,796,346원) 및 그 중 위손해배상금 8,780,850원에 대하여는 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 2012. 4. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심 판결 선고일인 2014. 10. 17.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 위 미지급 퇴직금 9,796,346원에 대하여는 원고의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2012. 4. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2013. 11. 22.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 각 지급할 의무가 있다(한편 원고는 위 미지급 퇴직금에 대하여 퇴직일 다음날인 2012. 4. 1.부터 2012. 4. 14.까지의 지연손해금의 지급을 구하나, 퇴직금 채권의 변제기는 당사자 사이의 별도의 약정이 없는 한 근로자퇴직급여 보장법 제9조에 의하여 퇴직일로부터 14일 후라고 할 것이므로 원고의 이 부분 청구는 이유 없다)

그렇다면, 원고의 청구 중 복직의무 불이행에 따른 손해배상 및 미지급 퇴직금 청구부분은 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 이를 각 기각하며, 근로계약 및 불법행위에 기한 이 사건 미지급 임금청구 부분(당심에서 확장된 미지급 연차휴가수당 청구부분 포함)과 불법행위에 기한 위자료청구 부분은 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론이 일부 다른 복직의무 불이행에 따른 손해배상청구 부분은 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 피고에게 위 금원의 추가지급을 명하며, 제1심 판결에서 청구를 기각하지 않고 그 부분 소를 각하한 근로계약에 기한 미지급 임금청구 부분은 부당하나 원고만이 항소한 이 사건에서 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 이 부분에 대하여는 원고의 항소만 기각하기로 하며, 제1심 판결 중 이와 결론이 같은 불법행위에 기한 미지급 임금 및 위자료 청구 부분과 근로계약 또는 불법행위에 기한 미지급 퇴직금 청구 부분은 정당하므로 이 부분에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 확장된 청구 역시 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최수환(재판장) 박현수 전일호