광주고등법원 2022. 11. 23. 선고 2021나24973 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제3쪽 제12행의 “노무를 제공하고 있는 사람들”을 “노무를 제공하였던 사람들”로 고치는 외에는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

구 파견법에 따라 이미 피고의 근로자로 간주되는 위 원고들에 대하여 피고는 형식상 직접 고용으로 처리하기 직전 소속 협력업체에 입사한 날부터 계속근로기간을 산정하여 그에 따른 퇴직금을 위 원고들에게 각 지급하였다. 그러나 위 원고들은 관련 판결에 따라 구 파견법상 고용으로 간주되는 날을 기산점으로 계속근로기간을 인정받아야 한다. 따라서 피고는 그에 따른 미지급 퇴직금을 위 원고들에게 각 추가 지급하여야 한다.

개정 파견법에 따라 피고는 관련 판결에서 인정한 ‘고용의무일’부터 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있었다. 그런데 피고는 관련 판결의 확정으로 고용관계가 형성되기 직전 소속 협력업체에 입사한 날부터 계속근로기간을 산정하여 그에 따른 퇴직금을 위 원고들에게 각 지급하였다. 이로써 위 원고들은 피고의 직접고용의무 불이행으로 응당 받아야 할 퇴직금을 다 받지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 위 원고들의 위와 같은 손해를 배상하여야 한다.

피고는 원고들에게, 위와 같이 원고들이 피고로부터 퇴직금 또는 손해배상금으로 받아야 할 돈에서 기(旣)지급받은 퇴직금과 원고들이 손익상계의 차원에서 공제하여야한다고 인정하는 각 협력업체로부터 받은 ‘퇴직금’ 또는 ‘퇴직금 중간정산금’을 제외한 나머지(별지 ‘청구금액’란 기재 각 돈) 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고 A, B, C, D에 대해서는 구 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 별지 ‘고용의무일’ 기재 일자를 기준으로 피고가 위 원고들을 고용한 것으로 간주되어 각 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다는 내용의 관련 판결이 선고되어 확정되었다. 따라서 위 원고들은 별지 ‘고용의무일’란 기재 각 날부터 피고 소속 근로자로 근무하기 시 작한 것으로 간주된다. 그리고 위 원고들이 별지 ‘퇴사일’란 기재 각 날에 퇴사한 점은당사자들 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 피고는 위 원고들에게 별지 ‘고용의무일’란 기재 각 날부터 ‘퇴사일’란 기재 각 날까지를 계속근로기간으로 하여 산정한 퇴직금으로 별지 ‘지급해야 할 퇴직금‘란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

그런데, 위 원고들은 별지 ‘기지급 퇴직금‘란 기재 각 돈을 퇴직금 중 일부로 지급받은 사실을 자인하고 있고, 별지 ’협력업체 지급총액‘란 기재 각 돈을 피고 협력업체로부터 퇴직금 또는 퇴직금 중간정산금 명목으로 지급받았으므로 이를 손익상계 또는 공평의 원칙상 퇴직금에서 공제하는 것에 동의하고 있으므로, 결국 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 위 각 돈을 차감한 별지 ’청구금액‘란 기재 각 돈을 미지급 퇴직금으로 추가 지급할 의무가 있다.

위 14일의 기간은 사용자로 하여금 그 기간 내에 근로자에게 퇴직금을 지급할 의무를 부과하고 이를 불이행하는 경우 형사상의 제재를 가함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이지 사용자에게 위 기간 동안 퇴직금 지급의무의 이행을 유예하여 준 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 가리켜 퇴직금 청구권 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수는 없고, 따라서 퇴직금 청구권은 퇴직한 다음날부터 이를 행사할 수 있다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결 참조).

그런데 일반적으로 법률의 규정에 의하여 발생하는 채무는 기한의 정함이 없는 채무이므로, 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다)에 따라 사용자에게 그 지급이 강제되어 근로자가 퇴직한 때에 발생하는 사용자의 퇴직금 지급채무는 기한의 정함이 없는 채무라고 봄이 타당하다. 따라서 사용자는 민법 제387조 제2항에 따라 근로자로부터 그 이행청구를 받은 날의 다음날부터 퇴직금 지급채무의 지체책임을 진다. 즉, 근로자의 퇴직일로부터 14일이 경과하지 않았더라도 사용자가 근로자로부터 이행청구를 받았다면 사용자는 그 다음날부터 지체책임을 질 것이지만, 근로기준법 제37조 제1항 등 위 규정들의 내용을 종합하여 보면, 근로자가 별도로 이행청구를 하지 않더라도 퇴직일로부터 14일이 경과하면 사용자는 위 규정들에 따라 그 다음날부터 지체책임을 진다고 보아야 한다.

따라서 피고는 위 원고들에게 별지 ‘청구금액’란 기재 각 미지급 퇴직금에 대하여 ‘지연손해금 기산일’란 기재 일자(퇴사일로부터 14일이 경과한 다음날)로부터 피고가 퇴직금의 전부 또는 일부의 지급책임의 존부를 법원에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심판결 선고일(2021. 10. 7.)까지는 상법으로 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법으로 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 한다(제1심은 위와 같은 취지로 이유를 설시하고도 판결 주문에는 이를 반영하지 않았다).

따라서 피고는 위 원고들에게 특별한 사정이 없는 한 미지급 퇴직금으로 별지 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 이에 대하여 별지 ‘지연손해금 기산일’ 기재 각 일자부터 2021. 10. 7.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

구 파견법은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정을 두어(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직 접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 그런데 이후 개정 파견법은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.”라는 취지로 법문을 수정하였다(이하 ‘직접고용의무 규정’이라고 한다).

따라서 개정 파견법의 시행 이후 파견기간 제한을 위반한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 의하여 파견근로자를 직접 고용할 의무가 있으므로, 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 또한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조).

마찬가지로 파견근로자가 사용사업주와의 직접고용관계가 성립한 이후에 퇴직한 경우, 만약 사용사업주가 제때 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자는 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 날부터 퇴직한 날까지의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 받을 수 있었을 것이므로, 파견근로자는 사용사업주의 직접고용‘의무’가 발생한 날부터 퇴직한 날까지 전부를 계속근로기간으로 간주하였을 때 산정되는 퇴직금 상당액에서 실제로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결에 따라 직접고용‘관계’가 성립한 날로부터 퇴직한 날까지를 계속근로기간으로 하여 계산한 퇴직금(이 부분에 따른 돈은 고용관계에 따른 퇴직금 그 자체에 해당한다)을 뺀 나머지 금액을 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 청구할 수 있다.

원고 E, F과 피고 사이에, 개정 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 「위 원고들이 피고에 의하여 별지 ’입사일‘란 기재 일자부터 2년을 초과하여 계속적으로 파견 근로자로 사용되었으므로, 피고는 위 원고들에게 각 고용의 의사표시를 하라」는 내용의 관련 판결이 선고되어 확정된 것은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 이에 따라 피고에게 별지 ‘고용의무일’란 기재 각 날을 기준으로 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있음이 확인되었고, 관련 판결이 2017. 12. 22. 확정됨에 따라 그 확정일을 기준으로 피고와 위 원고들 사이에 직접고용관계가 성립하였다. 그 이후 위 원고들은 ‘퇴사일’란 기재 각 날에 퇴사하였음은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

사실관계가 위와 같다면 피고는 위 원고들에게 직접고용의무 불이행으로 인하여 발생한 손해, 즉 별지 ‘고용의무일’란 기재 각 날부터 ‘퇴사일’란 기재 각 날까지의 계속근로기간에 대한 퇴직금 상당액(A)에서 관련 판결에 따라 직접고용관계가 성립한 2017. 12. 22.부터 ‘퇴사일’란 기재 각 날까지의 계속근로기간에 대한 퇴직금(B)을 뺀 나머지 금액(A-B)을 각 직접고용의무 불이행에 따른 손해로서 배상할 의무가 있다[한편, 피고는 직접고용관계가 성립한 기간에 대한 퇴직금(B)을 지급할 의무도 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 원고들은 그 금액을 초과하는 액수의 돈을 이미 퇴직금 명목으로 지급받았고, 위 원고들이 이 법원에서 퇴직금 청구를 손해배상청구로 ‘교환적’으로 변경함으로써 퇴직금 (B) 부분은 더는 고려할 필요가 없어졌다].

피고는 위 원고들에게 각 2016. 10 21.(관련 판결의 확정에 따라 직접고용관계가 성립한 때를 기준으로 한 직전 협력업체의 입사일)을 계속근로기간의 기산점으로 하고 별지 ‘퇴사일’을 계속근로기간의 종료일로 하여 계산한 돈(별지 ‘기지급 퇴직금’란 기재와 같이 원고 E 11,695,714원, 원고 F 13,852,160원)을 각 퇴직금 명목으로 지급하였는데, 위 돈의 액수가 직접고용관계가 성립한 기간에 대한 퇴직금(B)보다 많은 액수일 것임은 계산상 명백하다. 그렇다면 위 원고들이 지급받았음을 자인하는 별지 ‘기지급 퇴직금‘란 기재 각 돈 중 근로기준법 및 퇴직급여법에 따른 퇴직금에 해당하는 부 분(B)은 위 원고들의 청구 범위 밖에 있는 것이므로 제외하고, 나머지 금액(기지급 퇴직금-B)은 손해배상금의 일부로써 위 원고들이 지급받았음을 자인하는 것으로 처리해 또한 공제한다.

그리고 위 원고들은 별지 ’협력업체 지급총액‘란 기재 각 돈을 피고 협력업체로부터 퇴직금 또는 퇴직금 중간정산금 명목으로 지급받은 사실을 자인하며 이를 손익상계 처리한 나머지 금원만을 손해배상금으로 청구하고 있으므로, 이를 모두 반영하면 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 원고들에게 별지 ’청구금액‘란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 ① 원고 E에게 6,808,573원 및 이에 대하여 2022. 3. 13.부터 2022. 11. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 원고 F에게 21,523,213원 및 이에 대하여는 2022. 3. 13.부터 2022. 11. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 E, F이 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각한다. 또한 제1심판결의 나머지 원고들에 관한 부분 중 위 인정 범위를 초과하여 지연손해금의 지급을 명 한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다.

판사 최인규(재판장) 김진환 차기현