광주지방법원 2013. 5. 10. 선고 2010가합13321 판결

피고는 고속버스 및 직행버스 여객자동차 운송사업을 영위하는 회사이고, 원고들은 피고 회사에 고용되어 직행버스 운전기사로 근무하고 있다.

피고 소속 근로자들에게 지급되는 임금은, 피고와 원고들이 속해 있는 소외 B노동조합 C 지부 D분회(이하 '소외 노조'라 한다)와 사이에 아래와 같이 각 체결된 단체협약과 임금협정(이하 단체협약을 '이 사건 단체협약', 임금협정을 '이 사건 임금협정'이라 한다)에 의하여 결정된다.

이 사건 단체협약의 주요 내용

근로시간(제20조) 1일 근무시간은 8시간, 1주일 근무시간은 40시간으로 한다.

대기시간(제21조) 대기시간은 휴게시간으로 조합원은 휴게시간을 자유롭게 이용할 수 있다. 단 기업시설의 관리를 방해하거나 또는 다른 근로자의 휴게를 방해하거나 대기시간 이후의 작업의 능률을 저하시킬 우려가 있는 행위를 하여서는 아니 된다.

근무일수(제24조) 승무사원의 만근일수는 20일로 한다. 회사는 조합원에게 월 만근일수 근무를 원칙으로 하되 개인이 희망할 시나 영업환경 등 경영상 필요성에 의해 노사간 합의하여 초과 근무케 할 수 있다.

유급휴일(제30조) 주휴일, 신정, 설날, 3.1절, 근로자의 날, 어린이날, 현충일, 광복절, 추석, 개천절, 성탄절 5) 임금지불(제31조) 회사가 조합원에게 지급할 임금은 별도 협정서에 의하여 지급한다.

이 사건 임금협정의 주요 내용(승무사원에 한한다)

km 수당 고속도로 : 45.14원/km, 국도 : 48.14원/km 2) 기본급 기본급 초임(50호봉)은 560,800원으로 한다. 호봉간 차액은 5,000원으로 하며 연 1회 2호봉을 승급한다.

자율수당 km당 7원으로 하며 승차권회수, 현원확인, 차내금관리, 수하물취급 업무를 승무사원이 수행한다.

초과근로수당 1일부터 3일까지는 50%, 4일 이상 초과근로일수에 대해서는 100%를 적용한다.

심야수당 현행 고속도로 및 국도의 km수당의 100%를 지급한다.

통상임금 통상임금은 기본급, 주행수당, 연장수당, 야간수당으로 한다.

임금체계 표

피고는 이 사건 단체협약 및 임금협정에 따라 원고들을 비롯한 승무사원들에게 별지 3. 및 4. 각 표 기재와 같이 임금 및 수당을 지급해 오고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 요지 1) 주위적으로, 근로기준법 제56조 및 같은 법 시행령 제6조에 따르면 연장근로수당, 야간근로수당은 통상임금을 기준으로 하여 근로기준법에서 정한 산정방식에 따라 지급되어야 함에도, 피고가 이 사건 단체협약 및 이 사건 임금협정에 따라 원고들에게 지급한 초과수당, 심야수당은 근로기준법에서 정한 산정방식보다 현저히 하회한 방식으로 산정된 것이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에서 규정하고 있는 산정방식에 따라 계산한 법정수당에서 원고들에게 이미 지급한 초과수당, 심야수당을 공제한 나머지 돈을 지급할 의무가 있다.

예비적으로, 피고가 이 사건 단체협약 및 이 사건 임금협정에 따라 원고들에게 지급한 각 수당은 최저임금법의 기준에 반하는 것이므로, 피고는 원고들에게 최저임금법의 기준에 따라 산정한 수당에서 원고들에게 이미 지급한 초과수당, 심야수당을 공제한 나머지 돈을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 요지

원고의 주위적 주장에 대하여, 이 사건 단체협약 및 이 사건 임금협정은 승무사원들의 운행거리를 기준으로 한 임금 체계로서, 고속버스 운수업의 특성상 정확한 근로시간을 파악하기 어렵기 때문에 불가피한 것이고 이것이 원고들을 비롯한 근로자들에게 특별히 불이익하다고도 할 수 없어, 이 사건 임금협정에 따라 근로기준법상 법 정수당인 연장수당 및 야간수당을 원고들에게 지급한 피고는 원고들 주장과 같은 연장근로수당, 야간근로수당을 지급할 의무가 없다.

원고들의 예비적 주장에 대하여, 통상임금과 최저임금을 규정한 법규가 다르므로 양자가 동일할 수 없고, 피고가 원고들에게 지급하는 주행수당(승무수당)이 통상임금에는 포함되지 않지만 최저임금에 포함되므로, 피고로부터 최저임금법을 상회하는 돈을 임금으로 지급은 원고들의 위 예비적 주장도 이유 없다.

관련 법리 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이라 할 것이다. 이러한 원칙적인 임금지급방법은 근로시간 수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제 수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제 수당으로 정하여 이를 근로시간 수에 상관없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다. 그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

인정사실

피고 회사는 실제 소요시간을 감안하여 각 버스 노선의 소요시간을 정한 후 회사 홈페이지 등을 통해 게시하고 있고, 일일운행일보에 각 버스 노선별로 출발시간, 도착시간을 기재하고 있으며, 이를 기준으로 원고들을 비롯한 승무사원들에게 각 노선별 소요시간을 지킬 것을 명하고 있고, 게시된 노선별 운행시간은 명절이나 일요일 오후 등 특별한 사정이 없는 한 실제 운행시간과 대부분 일치한다.

직행버스 승무사원들은 배차표 기재 시간에 따라 운행을 하게 되는데, 차량 속도 제어장치 등으로 인하여 그 시간보다 늦게 도착하는 경우가 일찍 도착하는 경우보다 더 많다.

피고 회사 소속 버스에는 속도제한 장치, 원형 또는 전자로 된 타코메타기(운행기록지)가 장착되어 있다. 원형 타코메타기의 경우 기록지의 1칸은 5분 단위이고, 운행중인 버스 속도는 5분 단위가 아니라 계속 표시될 수 있으며, 승무사원이 첫 운행을 시작하기 전에 타코메타기에 기록지를 장착하고, 당일 운행이 종료되면 기록지를 꺼내어 사번, 이름, 차량번호, 경유지를 기재한 후 이를 피고 회사 안전팀에 제출하여 운행시간, 속도 등을 확인할 수 있다. 전자 타코메타기의 경우에는 승무사원이 첫 운행을 시작하기 전에 당해 운행노선 코드, 사번을 입력하고, 수일 동안의 운행이 완료되면 메모리 칩을 회사 안전팀에 제출하여, 피고 회사 안전팀에서는 기록지 및 메모리 칩을 통해 차량의 운행시간, 속도 등을 확인할 수 있는데, 2010.년경에는 피고 회사 소속 버스의 절반 이상에 전자 타코메타기가 장착되었다.

승무사원들이 제한속도를 위반하는 경우 피고 회사의 상벌규정에 의해 벌점을 받는 등 주의를 받을 수 있고, 벌점이 누적되는 경우 승무정지 등의 징계를 받을 수 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 7호증, 을 제13, 15호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 E의 일부 증언, 증인 F의 일부 증언, 이 법원의 피고에 대한 각 문서제출명령 결과, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 원고들이 속한 소외 노조와 피고 사이에 운행거리에 비례하여 연장수당, 야간수당을 지급하기로 이 사건 임금협정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 임금협정은 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액으로 정하여 이를 근로시간과 관련 없이 지급하기로 하는 것으로서 포괄임금협정에 해당한다고 할 것이다.

그런데 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 피고 회사는 자사 홈페이지에 각 노선별 소요시간을 통상적으로 소요되는 시간을 기준으로 하여 기재해 놓았고, 피고 회사 소속 버스 대부분이 위 노선별 소요시간과 동일하게 운행되고 있는 점, 2 승무사원이 자신의 근로시간을 인위적으로 늘리기 위해 버스의 속도를 낮춰 운행하거나 과속을 하는 경우 피고 회사는 벌점부과, 승무정지를 비롯한 징계를 하는 등으로 대처할 수 있으므로 거의 모든 승무사원은 노선별 배차시간을 준수해야 되는 점, 3 피고 회사는 버스에 부착된 원형 또는 전자 타코메타기를 이용하여 승무사원들의 운행시간을 측정할 수 있고, 실제로 일일운행일보에 출발·도착시간을 기재하여 운행시간을 확인하는 것으로 보이는 점, 4 약 30년 전에 비하여, 우리나라에서 운행 중인 버스의 운행 속도 및 안전성 등이 월등하게 향상되었고, 과거 신작로에서부터 현재의 고속국도에 이르기까지 도로율의 비약적 확장, 도로 표면상태의 운전 적합성 및 운전기사의 질적 수준이 향상된 점 등에 비추어 보면, 원고들과 같은 버스 승무사원의 근로형태가 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라고 봄이 상당하다(대전고등법원 2012. 7. 10. 선고 2012나776 판결 참조).

또한 감시적 근로는 감시업무를 주요 업무로 하며 상태적으로 정신적, 육체적 피로가 적은 수위, 경비원, 물품감시원, 계수기 감시원 등의 업무를 의미하고, 단속적 근로는 근로가 간헐적·단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무를 의미하는데(근로기준법 시행규칙 제10조 제2항, 근로감독관집무규정 제68조 제1항 제1호), 원고들과 같은 버스 승무사원의 근로형태가 위 감시적·단속적 근로에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 설령 원고들이 피고와 사이에 앞서 본 바와 같이 이 사건 임금협정을 통해 근로시간이 아닌 운행거리에 비례하여 연장수당, 야간수당을 지급하기로 약정하였다고 하더라도 그것이 근로기준법에 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없고, 위 인정사실 및 사정과 달리 원고들의 근로시간 산정이 어렵다거나 달리 근로기준법에 정한 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 또한 근로기준법 제15조는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으므로(근로기준법의 보충성), 근로시간의 산정이 어렵다는 등의 사 정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 임금지급계약이 체결된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 더 나아가 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있는데(위 2008다6052 판결 참조), 피고가 원고들에게 지급한 연장(시간외)근로수당, 야간근로수당이 아래 4.항에서 보는 바와 같이 근로기준법 제56조에서 정한 기준에 따라 피고가 원고들에게 지급해야 할 연장(시간외)근로수당, 야간근로수당에 미치지 못하므로, 결국 이 사건 임금협정 중 연장(시간외)근로수당 및 야간근로수당을 별도로 지급하지 않기로 약정한 부분은 근로자인 원고들에게 불이익하여 무효이다.

원고들의 실제 근로시간

주장의 요지 원고들은, G버스터미널의 경우 출발·도착준비시간이 각 15분, 그 외 버스터미널의 경우 10분 정도 소요되므로 실제 근로시간에 위 시간이 포함되어야 하고, 운행 중 및 도착지에서의 휴게시간도 실제 근로시간에 포함되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 원고들의 주장에 따른 근로시간 산정은 과다한 것으로서, 실제 출발·도착준비시간은 G버스터미널의 경우 각 10분, 그 외 버스터미널의 경우 각 5분 정도 소요될 뿐이고, 운행 중 및 도착지에서의 휴게시간은 실제 근로시간에서 제외되어야 한다고 주장한다.

출발·도착준비시간

인정사실

G버스터미널은 피고 회사 본점 소재지이자 대부분의 피고 회사 소속 버스의 노선 기점 및 종점으로, 다른 버스터미널에 비해 규모가 매우 크다.

승무사원들은 피고 회사의 지시에 따라 배차표 기재 출발시간 최소 10분 전까지 차량을 터미널 승강장에 대기시켜야 하기 때문에, G버스터미널의 경우에는 통상 출발 약 20분 전에 대기실에서 나와 버스 주차장에서 버스를 운전하여 승강장에 대기시키고 있고, 다른 버스터미널의 경우에도 최소 출발 10분 전까지 버스를 승강장에 대기시키고 있다.

승무사원들이 출발 10분 전까지 승강장에 버스를 대기시키지 않을 경우 승강장에 있는 검표담당 직원이 피고 회사 영업부에 연락하고, 영업부에서는 해당 승무사원에게 버스를 빨리 대기시키라고 독촉을 하는 경우도 있다. 게다가, H 버스터미널의 경우에는, 피고 회사에서 I에서 J으로 운행하는 노선의 버스는 출발 30분 전에 승강장에 대기하도록 지시하고 있다.

승무사원들은 하행 노선의 운행이 끝나면 도착지 승강장에서 승객을 하차시킨 후 버스터미널 주차장에 가서 버스를 주차하는데, 주차하기 전에 주유소에 들러 약 5~10분 정도 주유를 한다. 또한 G버스터미널에 도착하는 경우 세차를 하는 데 약 20분 정도가 소요된다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 피고에 대한 각 문서제출명령 결과, 변론 전체의 취지 (나) 판단 살피건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고들을 비롯한 승무사원들은 피고 회사의 지시에 따라 최소 10분 전까지 버스를 터미널 승강장에 대기시켜야 하는 점, 2 승객들을 하차시킨 후 버스의 세차와 주유를 마친 후 차고지에 주차할 때까지 상당한 시간이 소요되는 점, 3 G버스터미널은 피고 회사 버스의 출발지 및 도착지로서 다른 버스터미널에 비해 규모가 크고 운행하는 버스의 수가 더 많으므로, 버스가 차고지에서 승강장에 드나드는 시간이 다른 버스터미널보다 더 소요될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 출발·도착준비시간은 G버스터미널의 경우 각 15분, 기타 버스터미널의 경우 각 10분으로 인정함이 상당하다.

운행 중, 도착지에서의 휴게시간

인정사실

직행버스 승무사원들이 출근해서 버스를 배차받기 전까지는 대기실 등에서 기다리는데, 배차를 언제 받을지 불확실하다는 등의 이유로 피고 회사가 관할하고 있는 장소를 벗어나 대기시간을 자유롭게 사용하기 어렵고, 배차를 받지 못하면 종일 대기실에서 대기하다 피고 회사에서 퇴근하라고 지시하면 그 때서야 퇴근할 수도 있다.

상행 노선의 도착지에 도착하여 바로 하행 노선을 운행하는 경우를 제외하고는 도착지에서 30분 이상 대기하는데, 위 대기시간에 하는 차량 정리정돈(커튼, 안전벨트 및 의자 등 정리)에 상당 시간이 소요된다. 간혹 G버스터미널이 아닌 다른 버스터미널에서는 용역업체 직원들이 차량 정리정돈을 하는 경우도 있지만, 지방의 경우 용역업체에서 청소를 하지 않는 곳이 더 많기 때문에 승무사원들이 직접 차량 정리정돈을 해야 한다.

승무사원이 차량 정리정돈을 제대로 하지 않을 경우 피고 회사로부터 주의를 받고, 그와 관련하여 민원이 들어올 경우 징계를 받을 수도 있다.

승무사원이 1시간 이상의 휴게시간을 갖게 되는 경우도 있는데, 이때 개인적인 용무를 보기 위해서는 파트장이나 배차담당자에게 보고하고 외출하여야 한다. [인정 근거] 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 피고에 대한 각 문서제출명령 결과, 변론 전체의 취지 (나) 판단 근로기준법상의 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 단체협약 제21조에서 '대기시간은 휴게시간으로 조합원은 휴게시간을 자유롭게 이용할 수 있다.'고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 1 원고들에게 주어지는 대기시간은 일정 시간이 정해져 있는 것이 아니라 매 운행시마다 도착지에서 다음 운행지로 출발하는 시간 내에 차량 정리정돈을 완료한 뒤 남는 시간인 점, 2 대기시간에 원고들을 비롯한 승무사원들 대부분은 버스 내부 정리정돈을 해야 하는 등으로 휴식을 취하지 못할 수도 있다고 보이는 점, 3 대기시간이 있더라도 원고들은 배차의 불확실성 등으로 대기실을 떠나지 못하고, 만약 개인 용무를 보기 위해 불가피하게 외출하는 경우에도 피고 회사에 보고하여야 하며, 피고 회사에서 퇴근 지시가 있기 전까지는 퇴근하지 못하는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 임금협정에서 대기시간을 휴게시간으로 정하고 있다 하더라도 원고들이 이러한 휴게시간을 실질적으로 자유롭게 이용할 수 있다고 볼 수 없어 위 휴게시간은 모두 사용자인 피고의 지휘·감독 아래 놓여 있는 시간으로 봄이 상당하므로, 결국 휴게시간은 모두 원고들의 근로시간에 포함된다.

소결론 따라서 앞에서 본 바와 같이 출발·도착준비시간 및 휴게시간을 원고들의 실제 근로시간에 포함시키고, 이에 갑 제5, 6호증, 을 제13 내지 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원의 피고에 대한 각 문서제출명령 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들의 실제 연장·야간 근로시간은 별지 4. 각 표 기재 중 '연장근로' 및 '야간근로'란의 각 '시간(백분율환산)'의 각 기재와 같다.

시간급 통상임금의 산정

주장의 요지 원고들은, 이 사건 임금협정에 따른 기본급, 주행수당, 연장수당, 야간수당이 모두 통상임금에 해당하고, 가사 주행수당, 연장수당, 야간수당이 통상임금의 개념상 그 범위에 포함되지 않는다고 하더라도 이 사건 임금협정에서 정한 통상임금의 범위가 근로기준법에 위반되는 것이 아니므로, 위 각 수당 전부를 기초로 통상임금을 산정해야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 기본급만이 통상임금에 해당하고, 이 사건 임금협정이 포괄임금약정으로 무효라고 하면서도 주행수당, 연장수당, 야간수당이 통상임금의 범위에 포함되어야 한다는 원고들 주장은 신의성실의 원칙에 반한다고 주장한다.

관련규정 및 법리 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 '통상임금'을 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액이라고 규정하고 있는바, 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 여기서 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 하므로(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조), 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 등 참조).

이 사건 임금협정에 따른 통상임금의 범위

살피건대, 기본급이 통상임금에 해당한다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 소외 노조와 체결한 이 사건 임금협정에 따라 직행버스를 운전하는 근로자인 원고들에게 실제 운행거리(km)에 비례하여 주행수당, 연장수당, 야간수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 각 수당은 운전자가 실제 운행한 거리에 비례하여 산정되어 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지므로 위 법리에 따른 통상임금에 해당된다고 보기는 어렵다(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다36817 판결 등 참조).

그러나 피고와 소외 노조 사이에 이 사건 임금협정에서 기본급, 주행수당, 연장수당, 야간수당을 통상임금으로 정하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 근로기준법 제15조는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하면서(근로기준법의 강행성) 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정한 기준에 의하도록 정하고 있으며(근로기준법의 보충성), 더 나아가 계약자유의 원칙상 근로계약 당사자는 위에서 본 근로기준법 및 그 시행령 소정의 통 상임금 이외에 별도의 통상임금의 범위를 정해 지급하기로 약정하는 것은 얼마든지 가능하다고 할 것이며 그러한 약정을 한 이상 사용자는 그 약정에 따라야 할 의무가 있다 할 것이고(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다2112 판결 등 참조), 이 사건과 같이 소외 노조와 피고 사이에 한 별도의 통상임금의 범위에 관한 합의가 근로기준법에서 정한 기준에 따라 법정수당을 지급하도록 한 취지를 몰각시킬 우려가 없어 특별한 사정이 없는 이상 그러한 합의를 근로기준법에 반하여 무효라고 할 수는 없으므로, 이 사건 임금협정 중 기본급 외에 주행수당, 연장수당, 야간수당을 통상임금의 범위에 포함 시킨 부분은 유효하다고 봄이 상당하고, 피고 주장과 같이 위 각 수당을 통상임금의 범위에 포함시키는 것이 신의성실의 원칙에 반한다고 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 기본급, 주행수당, 연장수당, 야간수당 모두 통상임금에 해당된다고 할 것이다.

시간급 통상임금의 산정

근로기준법 시행령 제6조 제2항은 통상임금을 시간급 금액으로 산정하는 방법에 관하여, 1 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액(제1호), 2 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정근로시간 수로 나눈 금액(제2호), 3 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 소정근로시간과 소정근로시간 외에 유급으로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액(제3호), 4 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액(제4호), 5 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 위 각 규정에 준하여 산정된 금액(제5호)으로 하며, 근로자가 받는 임금이 위 규정에서 정한 둘 이상의 임금으로 되어 있는 경우에는 각 규정에 따라 각각 산정된 금액을 합산한 금액(제7호)으로 한다고 규정하고 있으며, 근로기준법 제2조 제1항 제7호는 '소정근로시간'을 같은 법 제50조 등의 규정에 의한 근로시간의 범위 안에서 근로자와 사용자간에 정한 근로시간이라고 규정하고 있다.

위 규정에 따라 월 통상임금 산정 기준시간을 몇 시간으로 볼 것인지에 관하여 살피건대, 이 사건 단체협약에서 원고들과 같은 승무사원의 근로시간에 관하여 1일 8시간, 주 40시간을 원칙으로 하고, 월 만근일수를 20일로 하며, 유급휴일로 주휴일(사용자가 1주간의 소정 근로일을 개근한 노동자에게 1주일에 평균 1회 이상을 유급으로 부여하는 휴일, 근로기준법 제55조 참조)을 포함시킨 사실은 앞서 본 바와 같고, 주급 또는 월급제 임금의 경우 일반적으로 주휴일에 근무를 하지 않아도 당연히 지급되어야 할 임금이 포함되어 있어 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 주휴일 근로시간을 근로한 것으로 간주하는바(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다19854 판결 등 참조), 이를 기초로 계산하면 원고들의 월 통상임금 산정 기준시간(월 소정근로시간)은 194.6시간[= (월 만근일수 20일 × 1일 8시간) + {4.33일(= 연가 주휴일 52일(≒ 365 / 7일) / 12개월) × 8시간}]이 되고, 시간급 통상임금은 위 통상임금(= 기본급 + 주행수당 + 연장수당 + 야간수당)을 월 소정근로시간으로 나누는 방법으로 산정되므로, 이에 따라 원고들의 시간급 통상임금을 산정하면 별지 3. 각 표 중 '시간급 통상임금' 및 별지 4. 각 표 중 '통상시급'의 각 기재와 같다(원 미만 버림).

미지급된 각 수당의 산정

관련 법리 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(위 2008다6052 판결 참조).

연장(시간외)근로수당 살피건대, 피고가 원고들에게 별지

야간근로수당 살피건대, 피고가 원고들에게 별지

공제의 범위

주장의 요지 원고들은, 피고가 지급한 연장수당, 야간수당은 근로기준법상의 연장(시간외)근로수당 및 야간근로수당이 아니므로 공제 대상에 포함되지 않고, 초과수당, 심야수당만이 공제 대상이라고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 근로기준법상 법정수당 중 일부가 초과 지급되었다면 그 부분은 과소 지급된 법정수당에 충당된 것으로 보아야 하므로, 위 초과수당, 심야수당에 더하여 원고들에게 이미 지급된 연장수당, 야간수당 및 휴일수당도 공제되어야 한다고 주장한다.

판단

사용자가 근로자들이 지급받아야 할 법정수당액을 산정함에 있어서 사용한 계산방식이 잘못되어 일부 법정수당은 오히려 초과 지급되고 다른 일부 법정수당은 과소 지급되었다면, 특별한 사정이 없는 한 초과하여 지급된 만큼은 미지급된 다른 법정수당에 충당된 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1994. 12. 23. 선고 93다53276 판결 등 참조).

먼저 초과수당 및 심야수당에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 임금협정에 따라 원고들을 비롯한 승무사원들에게 별지 3. 및 4. 각 표 기재와 같이 임금 및 수당을 지급해 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고들에게 지급한 수당 중 별지 3. 및 3. 각 표 중 '초과수당' 및 '심야수당'이 위 미지급 연장(시간외)근로수당 및 야간근로수당에서 공제되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 초과수당 및 심야수당은 공제 범위에 포함된다.

다음으로 연장수당 및 야간수당에 관하여 보건대, 피

먼저 초과수당 및 심야수당에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 임금협정에 따라 원고들을 비롯한 승무사원들에게 별지 3. 및 4. 각 표 기재와 같이 임금 및 수당을 지급해 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고들에게 지급한 수당 중 별지 3. 및 3. 각 표 중 '초과수당' 및 '심야수당'이 위 미지급 연장(시간외)근로수당 및 야간근로수당에서 공제되는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 초과수당 및 심야수당은 공제 범위에 포함된다.

다음으로 연장수당 및 야간수당에 관하여 보건대, 피고 주장과 같이 이 사건 임금협정에 따라 원고들에게 지급된 연장수당 및 야간수당이 근로기준법 제56조에서 정하는 연장·야간근로수당에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에게 지급한 연장수당 및 야간수당은 피고와 소외 노조 사이에 근로기준법에 정함이 없는 금품을 지급하기로 함에 따라 지급한 것으로써 시간급 통상임금의 산정 기준이 되는 것일 뿐이라고 보아야 할 것이므로, 연장수당 및 야간수당이 공제 범위에 포함되어야 한다는 피고 주장은 이유 없다.

휴일수당에 관하여 보건대, 피고 주장과 같이 이 사건 임금협정에 따라 원고들에게 지급된 휴일수당이 근로기준법 제56조의 산정방식에 따라 원고들에게 지급되어야 할 휴일근로수당보다 초과 지급되었다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 휴일수당이 공제 범위에 포함되어야 한다는 피고 주장도 이유 없다.

소결론

결국 피고가 원고들에게 지급해야 할 이 사건 미지급 연장(시간외)근로수당 및 야간근로수당은 위와 같이 근로기준법에 따라 정당하게 산정한 수당에서 기 지급된 수당인 초과수당, 심야수당을 공제한 금액이라 할 것인바, 이는 별지 5. 표 기재 중 '인용금액'란 기재 각 돈과 같다.

그렇다면 원고들의 예비적 주장에 관하여는 더 나아가 살펴볼 필요 없이, 피고는 원고들에게 별지 5. 표 기재 중 '인용금액'란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 2013. 1. 16.자 청구취지 변경신청서 부본이 피고들에게 송달된 것(당심 제9차 변론기일에서 피고들이 수령한 것으로 보인다)으로 보이는 2013. 1. 18. 다음 날인 2013. 1. 19.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 상당하다고 보이는 이 사건 판결선고일인 2013. 5. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(다만 원고 8. K, 123. L, 144. M, 145. N, 170. O, 184. P, 194. Q, 197. R, 203. S, 212. T, 243. U에 대한 미지급 임금 계산 결과는 별지 4.의 각 표 중 위 원고들에 해당하는 부분 기재와 같으나, 위 계산 결과가 위 원고들이 청구한 돈의 범위를 초과하므로, 피고는 위 원고들에 대하여 위 원고들이 구하는 바에 따라 청구취지와 같은 액수의 돈 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다).