광주지방법원 2016. 1. 19. 선고 2015노1401 판결

피고인과 D의 근로관계는 각 공사현장에서의 계약기간 만료나 공사종료 등으로 단절되었는바 D의 근로계속기간이 1년을 넘지 않으므로 퇴직금을 지급할 의무가 없다. 또한 퇴직금 지급의무에 관하여 다툼이 있었으므로 퇴직금을 지급하지 않은 것에 관한 고의가 없었다.

원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이고, 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속 되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 할 것이며, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체판결 참조).

원심이 설시한 바와 같이, D이 2009. 8. 5.부터 2011. 7. 29.까지 피고인의 회사에 고용되어 근무한 기간 동안 2010. 6.과 2011. 2. 잠시 공백이 있었으나, 2010. 6.에 12일, 2011. 2.에는 14일을 피고인의 회사에서 근로하였고, D은 공사현장에 따라 근로계약을 새로 체결하기는 하였으나 근로계약이 만료되면 동일한 조건으로 근로계약을 반복하여 체결하였으며, 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 계속되어 왔으므로, D의 근로기간은 2009. 8. 5.부터 2011. 7. 29.까지 계속되었다고 봄이 상당하다. 또한 D과 피고인의 원심 법정진술에 따르면 피고인은 퇴직금 지급의무를 회피하기 위하여 고의로 근무기간을 단절시키는 방식으로 근로계약의 형식을 만들었음을 인정할 수 있으므로, 퇴직금을 지급하지 않으려는 고의가 없었다는 피고인의 주장도 받아들이지 아니한다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

피고인은 D에게 합계 13,420,270원의 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 이유로 벌금 150만 원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구하였는데, 원심에서 위 퇴직금 중 6,934,940원을 지급하여 그 부분에 관한 공소기각 결정을 받은 점에 비추어 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.