광주지방법원 2016. 5. 4. 선고 2015노3584 판결

원심 판결들의 형{제1 원심판결의 형(판시 제1의 가항 및 판시 제2의 라항 중 BI, BJ 관련 각 죄에 대하여 징역 5개월, 판시 제1의 나, 다항 및 판시 제2의 라항 중 AX 관련 각 죄에 대하여 징역 10개월) 및 제2 원심판결의 형(징역 1년)}은 너무 무거워서 부당하다.

제1 원심판결의 형(피고인 BP : 징역 10개월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 80시간, 피고인 AC : 징역 6개월에 집행유예 2년, 사회봉사명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

제2 원심판결의 형(피고인 B : 징역 8개월에 집행유예 2년, 피고인 C : 징역 10개월에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

약사 아닌 자로 하여금 의약품을 조제하도록 한 약사법 위반의 점과 관련하여, 피고인은 R요양병원을 실제로 운영하는 A에게 약사면허를 빌려준 사실은 있으나 A과 공모하여 E에게 의약품을 조제하도록 한 사실은 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인 G은 R요양병원을 실제로 운영하는 A에게 약사면허를 빌려줄 당시 무자격자가 자신의 약사면허를 이용하여 향정신성의약품을 조제할 것을 예상할 수 있었다. 따라서 피고인 G은 약사면허를 대여함으로써 무자격자가 향정신성의약품을 조제하는 데 본질적으로 기여하였다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들은 아래와 같은 직권파기사유로 인하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, ① 제1 확정판결 이전에 범한 제1 원심판결의 판시 제1의 가항, 제2의 라항 중 BI, BJ 관련 각 죄 및 제2 원심판결의 제1의 가항, 제2의 가항, 제3항의 각 죄, ② 제2, 3 확정판결 이전에 범한 제1 원심판결의 판시 제1의 나, 다항, 제2의 라항 중 AX 관련 각 죄 및 제2 원심판결의 판시 제1의 나항, 제2의 나항, 제4, 5항의 각 죄는 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 각각 하나의 형이 선고되어야 할 것이다.

피고인들이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 피고인 AC은 2007년경 벌금형을 1회 선고받은 것 이외에는 별다른 전과가 없는 점, 피고인 BP은 아무런 전과가 없는 점, 이 사건 범행으로 인하여 피고인들이 직접 이득을 얻지는 않은 것으로 보이는 점 등은 유리한 정상이다.

반면에 원심도 이와 같은 유리한 사정을 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 정상이나 사정변경이 없는 점, 횡령한 액수가 적지 않고 피해회복도 이루어지지 않은 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인들의 주장은 이유 없다.

의료급여법 제5조 제1항은 의료급여에 관한 업무는 '특별시장·광역시장·도지사와 시장·군수·구청장'이 하도록 정하고, 제25조 제2항은 의료급여기금의 재원으로 '국고보조금'(제1호) 외에도 '지방자치단체의 출연금'(제2호) 등을 정하고 있으므로, '의료급여'는 보조금관리법 제2조 제4호의 '간접보조금'(국가 외의 자가 보조금을 재원의 전부 또는 일부로 하여 상당한 반대급부를 받지 아니하고 그 보조금의 교부 목적에 따라 다시 교부하는 급부금)에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 위 주장은 이유 없다.

그리고 보조금관리법 제40조에 규정된 '거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의해서는 같은 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도6886 판결 등 참조).

피고인들이 자신의 잘못을 인정하며 반성하는 점, 이 사건 범행은 이 사건 각 병원의 실질적인 운영자였던 A의 주도로 이루어진 것으로 보인 점, 피고인들은 A에게 명의를 빌려주고 급여를 받으면서 진료를 하는 등 이 사건 범행에 소극적으로 가담하였던 점, 피고인들은 병원운영 과정에서 진찰과 치료 등 의료행위를 실제로 실시하고 그 비용을 청구한 것이므로 실질적 이득의 정도에 참작할 사정이 있는 점, 피고인들이 아무런 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다.

반면에 원심도 이와 같은 유리한 사정을 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 정상이나 사정변경이 없는 점, 피고인들의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 병원이 적법하게 개설된 것처럼 요양급여 및 의료급여를 청구하여 요양급여비용 및 의료급여비용을 편취한 것으로서, 이는 건전한 의료질서를 어지럽히고 국민 건강에 위험을 가져올 수 있는 것으로서 사회적 위험성이 클 뿐 아니라 국민이 납부한 건강보험료를 재정기반으로 국민건강보험제도를 운영하는 국민건강보험공단의 재정건전성을 해하고, 그로 인한 피해는 결국 일반 국민이나 보험가입자에게 돌아가는 점에서 그 죄질이 매우 좋지 않은 점, 이 사건 각 병원의 운영기간도 짧지 않은 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 이 사건 범행의 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인들의 위 주장도 이유 없다.

피고인은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였다. 원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① 피고인은 1999년에 약사면허를 취득하여 제약회사, 약국 등에서 근무한 경험을 가지고 있었던 점, ② 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 이 사건 당시 R요양병원 약국에서 근무할 약사를 구한다는 구직광고를 보고 원무과 남자직원과 이야기를 나눈 후 매월 360만 원이나 되는 월급을 받기로 하였고, 처음 몇 번 병원에 나갔는데, 약국에서 직원들이 다 알아서 한다고 하여 그 후로는 나가지 않았다는 것인 점, ③ 병원 약국에 걸어둘 약사면허를 대여하는 것은 특별한 사정이 없는 한 병원에서 약사면허가 없는 사람이 의약품를 조제하는 수단으로 이용될 수밖에 없어 보이는 점을 알 수 있는바, 이와 같은 피고인의 경력, 면허대여의 경위와 경과, 월급액 등을 종합하여 보면, 피고인은 병원 측이 피고인의 약사면허를 걸어놓고 약사면허가 없는 사람으로 하여금 의약품을 조제하게 할 것임을 충분히 인식하고도 월 360만 원을 받기로 하고 이에 협조하는 방법으로 약사면허를 대여함으로써 그 범행에 본질적으로 기여하였다고 봄이 옳다고 판단하였다.

원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 A에게 자신의 약사면허증을 빌려주지 않았더라면, A은 실제로는 상근하는 약사를 고용하지 않은 상태에서 상대적으로 저렴한 비용으로 R요양병원에 상근하는 약사를 고용한 것과 같은 외관만을 만들어낸 뒤 약사 자격 없는 자로 하여금 의약품을 조제하도록 하여 국민건강보험공단으로부터 의료수가를 지급받으려는 범죄행위를 실행에 옮길 수 없었을 것이므로, 피고인이 A에게 자신의 약사면허증을 빌려준 행위는 분업적 역할분담을 통한 기능적 행위지배에 해당한다고 볼 것인 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

피고인에게 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 유리한 정상이다.

반면에 이 사건 범행은 약사가 자신의 면허를 대여하고 약사 아닌 사람으로 하여금 의약품을 조제하도록 한 것으로써 국민보건과 관련된 범행이어서 엄히 처벌할 필요가 있는 점 등은 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 기타 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형에 관한 모든 사항을 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, ① R요양병원 측은 2007. 11. 27.경부터 2009. 3. 27.경까지는 관할 관청에 마약류관리자 지정신청을 하지 않은 채 약사 또는 간호조무사로 하여금 향정신성의약품을 관리하도록 하였던 점, ② 피고인 G이 근무할 시기에 의약품 및 향정신성의약품을 조제하던 간호조무사 E의 진술에 의하면, 피고인 G이 근무한 시기에는 마약류관리자 지정신청을 하여야 한다는 사실조차 몰랐고, 피고인 G이 그만두고 약사 U이 근무하기 시작할 무렵이 되어서야 향정신성의약품을 금고에 넣어 제대로 관리하기 시작하였다는 것인 점, ③ 수사기관에 제출된 향정신성의약품 관리대장에도 피고인 G이 그만둔 후인 2010. 8. 2.부터의 관리 내역만이 기재되어 있을 뿐인 점, ④ 병원 측은 2009. 3. 27.이 되어서야 처음으로 관할 관청에 마약류관리자 지정신청을 하면서 관리자로 피고인 G을 정하였는데, 그 시기는 피고인 G이 형식적 근무를 시작한 때로부터 약 3개월이 지난 시점이었고, 2010. 7. 5. 관리자를 U로 변경하였는데, 그 시기는 피고인 G이 그만두고 U이 근무하기 시작한 때로부터 약 1년이 지난 시점인 사실에서 알 수 있듯이 피고인 G의 형식적 근무 기간과 마약류관리자 지정 기간이 전혀 일치하지 않는 점, ⑤ 2009. 3. 27. 관할 관청에 마약류관리자 지정신청서를 제출한 행정실장 AA의 진술에 의하면, 지정신청서 제출 무렵 피고인 G에게 별다른 연락을 하지 않았다는 것인 점, ⑥ 피고인 G이 애초 구직광고를 보고 원무과 남자직원과 이야기를 나눌 당시 약사법 위반 범행 외에 마약류관리법 위반 범행에도 협조하는 대가로 월 360만 원을 받았다고 단정할 자료가 없는 점을 알 수 있는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 설사 병원에서 향정신성의약품의 조제가 빈번하게 이루어지리라는 것을 어느 정도 예상할 수 있었다고 할지라도, 그러한 사정만으로 피고인 G이 면허대여를 하면서 월 360만 원을 받기로 함으로써 약사법 위반 범행 외에 마약류관리법 위반 범행에 대해서까지 본질적으로 기여하였다고 평가하기는 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 달리 원심판결에 검사가 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 검사의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결들 중 피고인 A에 대한 부분에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 A의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 그리고 피고인 BP, AC, B, C, G과 검사의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[피고인 A에 대하여 다시 쓰는 판결]