광주지방법원 2023. 7. 6. 선고 2022나50297 판결

약정금 9,000만 원 청구 부분 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3면의 '가. 약정금 9,000만 원 청구에 대한 판단의 기재부분(제1심 판결문 제3면 제16행부터 제4면 제10행까지)'과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

퇴직금 청구 부분

당사자들 주장의 요지

원고 원고는 2012. 4. 1. 피고에 입사한 후 2019. 2. 11.자 이 사건 화해로 근로관계를 종료시키기 전까지 근로기간의 단절 없이 피고에서 계속 근무하여 왔다. 따라서 원고는 피고에게 위 근로기간 동안의 퇴직금(구체적으로는 원고가 해고당한 2018. 10. 26.<3> 이전 3개월 동안의 평균임금을 기초로 한 퇴직금 액수인 40,298,980원) 및 그에 대한 근로기준법 제37조에 따른 지연손해금의 지급을 구한다.

피고 원고는 피고의 상무이사로서 임원에 해당하지 근로기준법상 근로자가 아니므로, 피고는 원고의 퇴직금 지급 청구에 응할 수 없다. 설령 원고가 피고의 근로자에 해당한다고 하더라도, 원고는 2012. 4. 1. 피고에 입사한 후 2014. 6. 30. 퇴사하였고 2015. 6. 1. 재입사하였는데, 피고는 원고의 위 2012. 4. 1.부터 2014. 6. 30.까지 근로기간에 대한 퇴직금은 이미 원고에게 지급하였으므로 원고의 퇴직금을 계산함에 있어 원고의 재직일은 2015. 6. 1.부터로 보아야 한다.

판단

원고가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 따져서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결 등 참조). 한편 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 · 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘 · 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 참조).

구체적 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1, 2호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 피고 내에서 단순히 임원(상무)의 호칭으로 불린 것뿐 아니라 이사로 등기까지 되었고 그 기간도 짧지 않은 점, 원고는 피고의 법인카드를 소지하면서 일부 개인적인 용도로 사용한 점 등의 사정은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들, 갑 제3, 4, 5, 11, 122, 123, 194호증, 을 제97호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 원고가 피고의 등기된 사내이사였다고 하더라도 실질적으로는 피고의 최종 의사결정권자인 대표이사 F의 지휘 · 감독에 따라 근로를 제공하고 보수를 지급받는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 1 원고는 2014. 6. 30. 피고에서 한 차례 퇴사한 바 있는데, 이 과정에서 피고는 원고에게 퇴직금을 산정하여 지급하였다. 또한 이후 피고는 2018. 10. 26. 원고를 인사위원회의 징계절차에 따라 징계해고하였는바 이처럼 피고는 그동안 원고와 고용관계에 있었음을 전제로 원고와의 근로관계를 종료시켰다. 2 피고가 징계위원회개최 통보서(갑 제11호증)에서 원고의 징계사유로 명시한 내용은, '취업규칙 제9조, 제43조, 제44조 제1항 위반'이고, "상기인(원고를 의미한다)은 사내 이사직으로써, 그 직속상관이 대표이사 사장임에 따라 제47조 징계의 절차를 적법하게 진행하기 위하여"와 같은 표현 기재가 존재하는바 이는 원고에게 피고의 취업규칙이 적용될 뿐만 아니라 원고가 피고의 대표이사였던 F로부터 지휘·감독을 받는 지위임을 전제로 한다. 3 피고 내에서 F는 피고의 대표이사로서 모든 경영사항에 관한 최종 의사결정권한을 가지고 있었던 것으로 보이는데, 원고는 아침조회 등 매일의 업무진행 상황을 매번 위 F에게 보고하였고, 협력업체들에 대한 용역대금 지급, 급여 및 경비 납입 등의 업무집행을 함에 있어서도 위 F의 최종 결재 내지 승인을 받아 이를 처리한 것으로 보인다. 4 원고가 비록 피고의 법인카드를 일부 사적으로 이용한 등의 사정은 인정되나 이는 원고가 피고의 대표이사인 F와 특수한 관계에 있었기 때문에 가능하였던 일이고, 이를 근거로 원고가 피고와의 관계에서 독자적으로 업무를 이행했다고 보기는 어려운 측면이 크다. 5 원고는 등기이사로 있는 동안에도 업무수행에 대한 대가로 매월 500~600만 원 정도의 고정적인 급여를 지급받았고, 원고의 근무기간, 피고 내에서 원고의 지위 등을 감안할 때 그 액수가 특별히 고액이라고 보기 어렵다. 피고 정관에 의하면 임원의 보수는 주주총회에서 정하는데, 원고의 위 급여가 피고의 주주총회에 결의에 의해 정해졌음을 알 수 있는 객관적인 자료는 제출되지 않았고, 원고에게 경영성과 등에 의한 임원상여금 등이 별도로 지급된 적도 없었던 것으로 보인다. 6 피고는 원고의 급여에 대하여 근로소득세를 원천징수하였고, 원고는 국민연금, 건강보험, 고용보험 등에 가입되어 있어 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받아 왔다. 7 피고는 원고의 퇴직금 등 청구인 본소 제기 이후로도 4년 가까이 응소하면서 원고의 근로자성을 다툰바 없다.

근로기간에 관한 판단

관련법리 사용자가 퇴직금 지급 부담을 덜기 위한 등으로 근로자에게 퇴직 후 재입사절차를 밟게 하는 경우, 그것이 오로지 회사의 경영 방침 등 사용자 측의 요구에 따른 것이고, 근로자가 퇴직할 마음은 전혀 없이 사표를 제출한다는 점을 사용자가 충분히 알고 있으며, 퇴직 처리 전후에 걸쳐 근로자의 근무내용이나 직위 등이 변동되지 않았다면, 사직의 의사표시는 진의 아닌 의사표시 또는 통정허위표시로 효력이 없으므로 근로관계는 계속되고 계속근로기간은 통산한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다3670 판결 참조). 그러나 그와 같은 경우가 아니라면, 원칙적으로 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 따라 종료된다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다34475 판결 참조).

구체적 판단

갑 제118호증 내지 139호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2014. 6. 30. 피고를 퇴사한 후 2015. 6. 1. 재입사하기 전까지 다소간의 피고 업무를 수행한 것으로 보이는 사실은 인정된다.

그러나 한편, 위 증거들 및 갑 제112 내지 118, 192 내지 194호증, 을 제46, 47, 51호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 원고는 2014. 6. 30. 피고를 퇴사한 후 2015. 6. 1. 재입사하였다고 봄이 타당하고, 원고가 2014. 6. 30.에 단지 형식적으로만 퇴사처리를 한 것일뿐 계속하여 피고에서 근무하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 지급받아야 할 퇴직금은 2015. 6. 1.부터 2018. 10. 26.까지 근무한 기간에 대한 것으로 한정되어야 하므로, 근로관계의 단절 없이 최초 입사 후부터 위 근로관계 종료일인 2018. 10. 26.까지의 퇴직금을 계산하여 지급받아야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 1 원고는 2014. 6. 30. 퇴사 직전까지 매월 300만 원 상당의 급여를 받았었는데, 2014. 6. 30.부터 2015. 6. 1.까지 피고로부터 실제로 수령한 돈은 2014. 8. 12. 300만 원, 2015. 2. 10. 300만 원, 2015. 3. 9. 100만 원으로 1년 급여 3,600만 원에 현저히 미치지 못한다. 2 만일 원고의 주장과 같이 원고가 단지 서류상으로만 퇴사처리를 한 것이라면 원고로서는 피고에 대하여 위 기간동안 받지 못한 나머지 임금 상당액(원고의 1년 급여를 3,600만 원이라고 가정할 경우 원고가 지급받지 못한 나머지 금원은 2,700만 원에 이른다)의 지급을 요구하거나 항의하는 것이 상식과 경험칙에 부합함에도 불구하고, 원고가 이 사건 소송 전까지 피고에 대하여 그와 같은 요구를 하였다는 사정을 알 수 있는 객관적 자료는 제출된 바 없다. 3 원고는 2014. 6. 30. 피고를 퇴사한 후 D 유흥주점을 운영한 사실을 스스로도 인정하고 있는바(원고는 2014년도에 사업소득으로 1,397,123원을, 2015년도에는 사업소득으로 2,629,870원을 각 세금신고하기도 하였다), 설령 원고가 위 기간동안 피고의 업무도 함께 다소간 수행하였다 하더라도 앞서 본 바와 같이 위 기간동안 원고가 수령한 급여의 액수 내지 원고가 피고로부터 어떠한 불이익도 없이 겸업을 수행한 점 등을 감안하면, 이는 원고가 일시적으로 피고의 업무를 처리해 준 것으로 보아야 하고, 원고가 위 기간동안 피고와 사이에 종속적 관계에서 계속적으로 근로를 제공하였다고 보기는 어려운 측면이 크다. 4 피고는 2014. 8. 11.경 원고에게 퇴직금 6,739,730원을 지급하였다. 이에 대해 원고는 피고의 회계처리를 담당하던 회계사무소의 담당직원에게 원고 자신을 포함한 퇴사직원들의 퇴직금신고를 부탁하면서, 스스로 자신의 퇴직금을 알려 주기도 하였다. 5 원고는, 피고가 서증으로 제출한 서류들에 간접적으로 원고가 6년 간 근무하였음을 인정하는 내용의 기재가 있다는 점을 근거로 근로의 단절이 없었다고도 주장하나, 원고가 들고 있는 서증들의 표현들은 원고의 계속근무가 중점적으로 문제된 상황에서 작성된 것이 아닌만큼 그와 같은 표현들은 관용적인 표현에 불과해 보여 이를 근거로 원고가 단지 형식적으로만 퇴사처리를 한 것으로 보기는 어렵다.

퇴직금의 산정

퇴직금 액수 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 근로 종료 전 3개월(2018. 7. 27.부터 2018. 10. 26.까지 총 92일)동안 지급받을 임금 합계액은 [별지 1] 평균임금 및 퇴직금 계산표 기재와 같이 17,161,289원이므로 1일 평균임금은 186,535원이 된다(원 미만 버림). 원고의 계속근로기간 기산일은 2015. 6. 1.부터 징계해고로 근로관계가 종료된 2018. 10. 26.이므로<4>, 원고의 계속근로기간은 1,244일이다. 이를 기초로 원고에게 지급해야 할 법정퇴직금을 계산하면, [별지 1] 기재 '퇴직금액'란의 기재와 같이 19,057,233원<5>[= 186,535원 × 30일 × (3년 + 148일/365일, 원 미만 버림)이 되므로, 피고는 원고에게 퇴직금으로 19,057,233원을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고는 원고에게 퇴직금 19,057,233원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

지연손해금률 이에 대하여 피고는, 피고가 원고들의 퇴직금 존부를 다투는 것이 적절하였으므로 근로기준법상 지연이율 20%의 적용이 배제되어야 한다고 주장한다. 근로기준법 제37조 제1항, 제2항, 근로기준법 시행령 제17조, 제18조 제3호의 각 규정에 의하면, 사용자는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 20의 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 그 지급이 지연되고 있는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 법원이나 노동위원회에서 다투는 것이 적절하다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위와 같은 이율에 따른 지연이자를 지급할 필요가 없다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 등 참조). 원고와 피고는 퇴직금을 계산함에 있어 원고의 계속근로기간에 관하여 제1심에서부터 쌍방 다툼이 있었고, 피고의 위 주장이 받아들여져 원고의 퇴직금 청구 중 일부가 기각되기도 하는바, 이와 같은 소송의 진행경과에 비추어 볼 때 위 지연손해금 기산일부터 당심 판결 선고일까지는 피고로서는 퇴직금 일부의 존부를 다투는 것이 적절하였다고 봄이 타당하다.

소결 따라서 피고는 원고에게 합계 109,057,233원(= 약정금 90,000,000원 + 퇴직금 19,057,233원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 상계항변에 관한 판단

항변의 요지 피고는 다음과 같은 피고의 원고에 대한 채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 약정금 채권 및 퇴직금 채권과 상계한다. 1 원고는 피고의 허락 없이 피고의 계좌에서 ᄀ 2014. 2.부터 같은 해 6.까지 8,053,000원을 원고의 지인인 H(I)에게 송금하거나(이하 '이 사건 ᄀ채권'이라 한다), ᄂ 2016. 4. 29. 120만 원, 2016. 5. 12. 50만 원, 2016. 7. 13. 50만 원, 2016. 9. 9. 100만 원, 2016. 9. 28. 50만 원, 2016. 10. 7. 50만 원, 2016. 10. 20. 100만 원을 인출하는 등 횡령하였고(이하 '이 사건 ᄂ채권'이라 한다), ᄃ 2016. 10. 31. 피고의 주식 3,000주에 대한 권리없이 배당금 2,000만 원을 수령(이하 '이 사건 ᄃ채권'이라 한다)하였는바, 위와 같은 원고의 횡령행위로 인한 피고의 부당이득반환청구권 2 원고가 피고의 법인카드를 사적으로 이용하여 부정사용한 합계액 5,658,300원 상당의 부당이득반환청구권(이하 원고가 법인카드를 사용한 합계액 자체를 칭할 경우 '이 사건 법인카드 부정사용액'이라 하고, 그에 기한 피고의 부당이득반환청구권을 칭할 경우 '이 사건 ᄅ채권'이라 한다) 2) 자동채권의 발생 가) 이 사건 ᄀ채권의 경우: 인정 갑 제150 내지 152호증, 을 제24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 1 원고가 2014. 2. ~ 6.경 H에게 5회에 걸쳐 합계 8,053,000원을 이체하였는데, 계장부 등 이를 뒷받침하는 객관적인 자료는 제출되지 아니한 점, 2 원고와 피고의 대표이사 F가 위 기간 이후인 2014. 7. 4. 대화를 나눈 메시지 내역에 의하면, 원고는 위 F에게 '돈 송금해야 되는데 법인통장에서 출금해도 될런지요?'라고 물으면서 허락을 구하고 있고, 이에 대해 F다 답변하지 않자 '제가 알아서 할게요'라고 답변한 뒤 자신의 개인계좌에서 돈을 불입하였는데, 만일 원고의 주장과 같이 위 F의 동의를 받고 피고가 낙찰계에 가입하도록 하였고 원고가 피고를 대신하여 피고 법인통장에서 돈을 이체한 것이라면 원고가 위와 같이 F에게 법인통장에서 돈을 송금해도 되는지 여부를 물어볼 이유 내지 필요가 없는 점, 3 이에 F가 대답하지 않자 결국 원고는 2014. 7. 4.에는 자신의 개인계좌에서 돈을 납입한 점, 4 원고는 피고가 당시 자금이 부족하여 H(I)운영의 계에 가입하게 된 것이라 주장하나 회사가 법인자금을 마련하기 위해 계에 가입한다는 것 자체가 경험칙상 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고 대표이사 F의 동의에 따라 이 사건 낙찰계를 가입하고 피고를 위하여 계금을 지급하였다 보기 어렵고, 이에 반하는 갑 제141 내지 145호증의 각 기재는 이를 그대로 믿기 어려우며(회계업무를 맡은 원고가 작성한 점 등에 비추어) 갑 제23호증 및 갑 제110호증은 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다. 따라서 원고는 피고에게 8,053,000원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 지급을 청구하였음이 명백한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날인 2019. 10. 1.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 ᄂ채권의 경우: 부정 앞서 든 증거 및 갑 제154, 156, 158, 160, 161, 163 내지 165호증, 을 제45호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉, 1 위 기간동안 작성된 일계표에는 피고가 원고가 이체하여 임의로 사용하였다고 주장하는 각 금액들에 관하여 각 '사장님-출장 판공비', '대표님 판공비', '서울출장-사장님'의 내용으로 기재되어 있는바, 이는 해당 일자의 인출 금원은 피고 대표이사 F의 업무와 관련하여 사용된 것이라는 원고의 주장과 부합하는 점, 2 세무관서에 제출된 것으로 보이는 2016년도 계정별원장(현금)의 기재에 의하더라도 이 부분 각 인출내역과 그 날짜 및 액수가 일치하는 점, 3 원고는 장기간 피고의 상무로 재직하면서 수시로 피고 계좌에서의 출금을 통해 피고의 업무를 수행해 온 것으로 보이고 피고가 문제 삼는 이 부분 이체 역시 위와 같은 경위에서 비롯된 것일 가능성도 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 주장하는 사유 및 제출한 증거들만으로는 원고가 이 부분 각 인출액들을 횡령하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 이 부분 상계항변은 이유 없다.

이 사건 ᄃ채권의 경우: 부정 을 제94호증의 기재에 의하면, 피고는 2016년 당시 주주들에게 배당금을 지급하지 않은 것으로 보이고, 그 외 당시 피고의 정관 및 상법 규정에 따른 절차로서 배당금 지급을 위한 이사회소집, 이사회결의, 임시 주주종회결의 등이 진행되었음을 알 수 있는 객관적인 자료도 제출된 바 없기는 하다. 그러나 다른 한편, 갑 제24 내지 28, 198, 199, 200호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2012. 10. 11. 피고 대표이사 F로부터 F 보유주식 10000주(지분율 100) 중 3,000주를 1주당 10,000원으로 하여 양수하기로 하는 주식 양도·양수계약서를 작성하였고, 이에 피고는 2013. 3. 27.자로 순천세무서에 원고가 피고의 주식 3,000주를 위 F로부터 매수하였다고 신고한 사실, 피고는 사실상 피고 대표이사 F의 1인회사와 다름없는 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실에 의하면, 위 F의 의사에 기하여 원고에게 위 주식이 양도된 이상 원고는 그 주주가 되었다고 봄이 타당하고 피고의 주식 100%를 가진 F와 원고가 배당금 지급을 결정하였다면 위 배당금 지급을 위한 절차를 밟지 않았다고 하여 이를 곧바로 배당금이 위법하게 원고에게 귀속되었다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 설령 원고가 피고로부터 주식대금을 반환받았다 하더라도 피고가 원고에게 주식대금의 지급을 구함은 별론으로 하고, 곧바로 원고가 이를 횡령하였다고 보기는 어렵다. 더군다나 원고는 2016. 10. 31. 피고의 계좌에서 배당금 명목으로 2,000만 원을 원고의 계좌로 입금하였는데 이후 2017. 2. 6. 위 계좌의 개인종합자산관리계좌(ISA)를 해지하고 그 해지환급금 19,851,853원을 다시 원고 본인의 계좌로 입금받은뒤, 위 19,851,853원 전액을 2017. 2. 20. 피고의 계좌로 다시 이체한 사실 역시 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고가 피고와의 관계에서 법률상 원인없이 위 상당액의 이득을 취하여 부당이득하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 상계항변은 이유 없다.

이 사건 ᄅ채권의 경우: 인정 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고치거나 추가하는 것 외에, 제1심 판결문 제6면의 '2) 법인카드 부정사용액 5,658,300원 반환 청구에 대한 판단의 기재부분(제1심 판결문 제6면 맨 하단에서부터 제7면 제6행까지)'과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

제1심 판결문 제6면 하단에서부터 제1행의 "갑 제111호"를 "갑 제111호증"으로 고치고, 그 뒤에 "갑 제166호증 내지 갑 제171호증"을 추가한다.

제1심 판결문 제7면 제6행의 "5,658,300원 및 이에 대한"과 "지연손해금" 사이에 "피고가 원고에게 위 지급을 청구하였음이 명백한 이 사건 반소장 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음날인 2021. 10. 15.부터 다 갚는 날까지의"를 추가한다.

제1심 판결문 제7면 제6행의 "지급할 의무가 있다" 다음에 아래 내용을 추가한다. 『(원고가 이 사건 법인카드 부정사용액에 관하여 사적으로 사용한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고는 당심에서 이 사건 법인카드 부정사용액에 대하여 이는 피고 대표이사 F의 승낙 또는 동의하에 사용된 것으로 횡령에 해당하지 않거나 피고 대표이사 F가 원고에게 선물 또는 증여한 것이며, 설령 그렇지 않더라도 이 사건 법인카드 부정사용액을 모두 포함시켜 이 사건 합의서 작성이 이루어진 것인만큼 피고의 이 사건 ᄅ채권 행사에 응할 수 없다고 주장한다. 그러나 1 설령 원고의 주장과 같이 이 사건 법인카드 부정사용액에 관하여 피고 대표 F의 승낙 또는 동의가 있었더라도 이 사건 법인카드 부정사용액은 피고의 업무를 위한 것이 아닌 원고 개인의 사 적용도로 사용된 것으로서 횡령이 성립되지 않는 것은 아닌 점, ᄂ 설령 원고 주장대로 피고 대표 F가 이 사건 법인카드 부정사용액 상당액을 원고에게 선물하였다거나 증여하였다 하더라도 피고 대표 F의 개인카드가 아닌 피고의 법인카드로 결제된 만큼 피고와의 관계에서 원고가 이 부분 법인카드 사용에 대하여 법률상 원인을 가진다고 볼 수도 없는 점, ᄃ 이 사건 합의에 의하면, 그 내용은 피고는 "원고가 출자한 9,000만 원"과 퇴직금을 별도로 지급하기로 한다는 것인데 원고 제출 증거만으로는 달리 이 사건 법인카드 부정사용액이 원고의 위 출자금 9,000만 원에 포함된다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고의 위와 같은 주장은 받아들이기 어렵다.)』 3) 수동채권의 발생 및 범위 가) 퇴직금 채권 부분 근로기준법 제43조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다. 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있는데(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결), 앞서 보듯이 피고에게 이 사건 ᄀ, ᄅ채권이 발생되었다 하더라도 이를 계산의 착오 등으로 임금을 초과지급한 경우라거나 상계권 행사의 시기가 밀접하고, 피고가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하여 원고의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우라고 보기는 어려우므로 피고의 이 사건 ᄀ, ᄅ채권을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 퇴직금 채권을 상계할 수는 없다.

약정금 채권 부분 다만 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 약정금 9,000만 원을 지급할 의무가 있고, 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2019. 5. 31.부터 이행기가 도래하였다.

상계충당의 계산

상계적상 및 상계의 의사표시 피고의 원고에 대한 자동채권 중 이 사건 ᄀ채권은 2019. 10. 1. 이행기가 도래하였고, 이 사건 ᄅ채권은 2021. 10. 15. 이행기가 도래하였으며, 원고의 피고에 대한 수동채권인 약정금 채권은 2019. 5. 31. 각 이행기가 도래한 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 각 채권을 대등액에서 상계한다는 피고의 의사표시가 기재된 2019. 9. 27.자 반소장 및 2021. 10. 13.자 반소 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본이 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 자동채권 중 이 사건 ᄀ 채권에 관한 상계적상일은 2019. 10. 1.이고, 자동채권 중 이 사건 ᄅ채권에 관한 상계적상일은 2021. 10. 15.이다.

충당의 순서 피고의 원고에 대한 이 사건 ᄀ채권과 이 사건 ᄅ채권은 원고의 이 사건 약정금 채권을 전부 소멸시키기에 부족한바, 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 원칙적으로 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것이지만, 당사자 사이에 특별한 합의가 있는 경우이거나 당사자의 일방적인 지정에 대하여 상대방이 지체없이 이의를 제기하지 아니함으로써 묵시적인 합의가 되었다고 보여지는 경우에는 그 법정충당의 순서와는 달리 충당의 순서를 인정할 수 있는 것이다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다12871,12888 판결 등 참조). 피고는 제1심 제12회 변론기일에서 원본부터 충당하는 것에 동의하였고 이에 대해 원고가 지체없이 이의를 제기하지 아니하여 묵시적인 합의가 되었다고 봄이 상당하므로, 원본부터 충당하기로 한다.

충당 내역 따라서 원고의 약정금 채권은 위 상계적상일인 2019. 10. 1. 피고의 이 사건 ᄀ채권의 위 상계적상일까지 원본과 대등액의 범위에서 소멸하여 잔액 원본 81,947,000원이 남았고, 위 상계 후 2021. 10. 15. 피고의 이 사건 ᄅ채권과 위 상계적상일까지 원본과 대등액의 범위에서 소멸하여 최종적으로 76,288,700원이 남게 되었으며, 그에 대한 지연손해금은 합계 9,880,625원(= 2019. 10. 1.까지 1,528,767원 + 위 이후부터 2021. 10. 15.까지 8,351,858원)이 남게 되었다. 그 구체적인 충당내역은 [별지 2] '상계충당 내역표' 기재와 같다.

결론 이에 따라 원고의 약정금 채권은 최종 상

결론 이에 따라 원고의 약정금 채권은 최종 상계적상일인 2021. 10. 15. 기준으로 합계 86,169,325원(= 원금 76,288,700원 + 지연손해금 9,880,625원)이 남게 되었다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 103,330,614원(= 약정금 86,169,325원 + 퇴직금 17,161,289원) 및 그중 86,169,325원에 대해서는 최종 상계적상일 다음날인 2021. 10. 16.부터 피고가 그 이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 7. 6.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 퇴직금 17,161,289원에 대하여는 지연손해금 기산일 다음날인 2018. 11. 9.부터 피고가 미지급 퇴직금의 전부나 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 7. 6.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.