광주지방법원 2024. 11. 14. 선고 2023노3126 판결

자신이 지급받은 일당에 주휴수당이 포함되어 있다는 사실을 전혀 몰랐다는 근로자 D(이하 ‘D’라고 함)의 진술, D와 주휴수당과 관련된 별도의 합의를 한 사실은 없다는 피고인의 진술, D의 업무에 대한 근로시간 산정이 곤란하지 않고, 일정한 연장·야간·휴일 근로가 예상되는 경우도 아니라는 사정 등을 종합하면, D와 피고인 사이에 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립되었다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 사실오인의 위법이 있다.

원심이 선고한 형(벌금 300만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심이 선고한 위 형은 너무 무거워서 부당하다.

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인과 D 사이에 묵시적 합의에 의한 포괄임금제 약정이 성립하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

원심이 설시한 사정들과 기록을 통하여 알 수 있는 다음의 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 D 사이에 일당임금에 주휴수당을 포함하기로 하는 묵시적 약정이 있었다고 볼 여지가 있고, 피고인에게 주휴수당 미지급의 고의가 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인은 D에게 일당임금을 지급함으로써 근로에 대한 대가 지급을 완료하였다고 인식하였을 수 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인과 D 사이에 일당임금에 주휴수당을 포함하기로 하는 묵시적 약정이 성립하였다고 볼 만한 사정도 존재하는데, 법률전문가가 아닌 피고인이 주휴수당을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보인다.

원심은 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 2016. 12. 1.부터 2022. 6. 24.까지 D의 근로관계가 계속되었다고 판단한 후 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

한편 사용자와 근로자가 체결한 당해 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 불구하고 사용자가 퇴직금의 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 실질적 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 보기 어렵다. 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함시키고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금의 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약의 내용이 종전의 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하는 등 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재한다고 볼 수 있다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2018다244877 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 다음의 각 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인과 D 사이의 근로관계는 2016. 12.

1.부터 2022. 6. 24.까지(이하 ‘전체 근로기간’이라고 함) 계속적으로 이어졌다고 인정되고,<3> 피고인이 지급한 일당임금 속에 퇴직금이 포함되어 있다고 볼 수 없으며,<4> 피고인에게 퇴직금 미지급의 고의도 있었다고 인정된다. 원심의 판단에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지 않으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

D는 전체 근로기간 동안 월 평균 15일 이상 일을 하였는데, 피고인이 D가 근무하지 않는 동안 다른 일용근로자로 D를 대체하였거나, D가 일시적으로 쉬다가 피고인으로부터 일을 하라는 연락을 받았음에도 이를 거부한 채 다른 일을 계속하였다는 사정도 보이지 않는다.<6>

피고인은 검찰에서 “정규직을 추가로 모집하기 위해 구인광고를 하였으나 지원자가 없어서 구할 수 없었고, 부득이하게 일용직 근로자를 추가로 구할 수밖에 없었다. D가 정규직 전환에 대해 한 번도 언급한 적이 없어서 일용직을 원한다고 생각했다”고 진술하였고, 원심 법정에서는 “D는 C가 근로의 계속성으로 인한 고용 안정성, 근로내용, 작업환경 등이 다른 사업체보다 훨씬 좋았으므로 다른 사업체에서 일당 임금을 더 받을 수 있었음에도 불구하고 C에서 용접일을 계속한 것으로 알고 있지요”라는 변호인의 질문에 “예”라고 답하기도 하였다.<7> 피고인 역시 어떤 면에서는 D와 근로관계가 계속되는 것으로 인식했던 것으로 보인다.

위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인과 D 사이의 근로관계가 근무공백기간을 전후하여 단절되었다고 볼 수 없다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인과 D 사이의 근로관계가 계속된 것으로 보이고, 일당임금에 퇴직금이 포함되어 있다고 볼 만한 특별한 사정도 보이지 않음에도 불구하고, 피고인은 이 사건이 문제된 이후에도 퇴직금 지급을 위한 협의조차 거부하였다. 피고인이 퇴직금을 지급하지 아니하는데 상당한 이유가 있다고 보이지 않는다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

원심판결

선고 후 양형에 반영할 만한 새로운 특별한 정상이나 사정변경을 찾아볼 수 없다.

원심은 피고인과 검사가 양형부당의 이유로 주장하는 사정들까지 모두 고려하여 형을 정한 것으로 보이고, 원심이 양형의 이유에서 밝힌 사정들과 형법 제51조의 여러 양형조건들을 종합하여 다시 살펴보더라도, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무겁거나 가벼운 것으로 보이지 않는다.

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 김동욱(재판장) 김유진 연선주

각주1) 근로기준법 제55조 제1항에 따른 유급휴일은 1주 동안의 소정근로일을 개근한 자에게 주어야 한다.

각주2) 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조(유급휴일 보장의 근거 규정)와 제60조를 적용하지 아니한다.

각주3) 피고인은 근로관계의 단절을 전제로 퇴직금 지급 의무의 부존재 및 시효 소멸 등을 주장하지만, 근로관계가 단절되었다고 보이지 않으므로, 피고인의 위 주장들은 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

각주4) 피고인은 D에게 지급한 일당임금에 퇴직금이 포함되어 있음을 전제로 상계 등을 주장하지만, 피고인과 D 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재한다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 주장들 역시 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

각주5) 피고인의 주장에 따르더라도 전체 근로기간 2032일 중 197일 단절된 것에 불과하다.

각주6) D는 검찰에서 “언제 C에서 부를지 모르는 상황이기 때문에 다른 업체에서 장기간 일을 할 수도 없었다.”고 진술하였고, 피고인은 검찰에서 “필요시 D를 최우선적으로 요청하였다.”고 진술하였다.

각주7) 한편 검사는 피고인에게 “굳이 질책까지 하면서 그만두라고 할 이유가 있는가요”라고 질문하였고, 이에 대하여 피고인은 “저와 배우자의 생각은 1, 2년도 아니고 계속 5년이 넘게 지속되어 왔기 때문에 단칼에 그렇게 안 부른다고 하면 저희 일을 계속 지속이 되거든요.”라고 답하기도 하였다.

각주8) 피고인은 고용노동청 조사 당시 ‘일용직 근로자인 D에게 퇴직금이 발생한다는 것 자체를 인정할 수 없다. 일용직이므로 퇴직금을 논할 필요가 없다.’는 취지로 진술하였는데, 일당임금에 퇴직금을 포함시킨다는 인식조차 없었던 것으로 보인다.