대구고등법원 2015. 9. 16. 선고 2013나20879 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13호증(각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1 내지 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 한다. 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. ① 어떠한 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. ② 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 것이라야 한다. ③ 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 여기서 말하는 조건은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에 그 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 구비하거나 일정 근속기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 그 성취 여부가 이미 확정되어 있는 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 기초사실과 위 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들에게 위 지급기준에 따라 일정한 지급률에 의한 기말수당을 연 4회, 정근수당(일정근속년수에 이른 근로자별 지급률에 따라 일률적으로 지급되었다)을 연 2회, 체력단련비를 연 5회씩 정기적으로 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 위 기말수당 등은 근로의 대가로서 정기적으로 일정액이 지급되었을 뿐 아니라, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 사전에 확정되어 있었던 것으로서 통상임금에 해당한다고 봄이 타당하다.

이에 대하여 피고는, 위 기말수당 등은 실제의 근무성적에 따라 지급여부와 액수가 달라지거나 특정일 재직자에게만 지급하기로 하는 내용의 명시적·묵시적 노사합의가 있었거나 그러한 관행이 확립되어 있었으므로 일률성과 고정성이 결여되어 있다고 주장한다. 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 위 기말수당 등이 지급되지 아니하는 월에 퇴직하는 환경미화원 등에게 해당 수당을 지급하지 않거나 일부 감액하여 지급한 사실은 인정된다.

그러나 기업의 내부에 존재하는 특정의 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다50701 판결 참조). 앞서 본 기초사실과 위 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위 인정사실과 피고 제출의 증거들만으로는 피고 주장과 같은 노사합의나 관행을 인정할 수 있거나, 위 기말수당 등이 정기성·일률성·고정성을 갖추고 있다는 판단을 뒤집기에 부족하므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는, 위 기말수당 등을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의가 있었다는 취지로 주장한다.

근로기준법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로(근로기준법 제3조), 그 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 되며, 이에 따라 무효로 된 부분은 근로기준법에서 정한 기준에 따른다(근로기준법 제15조). 통상임금은 위 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 통상임금에 관한 앞에서 밝힌 기준에 따라 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 그 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이, 위 지급기준에 위 휴일근무수당 등의 산정기초가 되는 통상임금에 관하여 '통상임금은 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비, 정액급식비, 교통보조비, 위생비를 포함한다'고 규정되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 피고와 원고들이 기말수당, 정근수당, 체력단련비를 통상임금의 범위에서 제외하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, 설령 노사간에 위와 같은 합의가 있었다고 가정하더라도, 위와 같은 노사합의는 근로기준법이 정한 지급기준에 의하여 정당하게 산정된 금액에 미달하는 부분에 한하여 무효라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는, 원고들의 이 사건 청구는 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 주장한다.

법률상 통상임금에 해당하는 정기상여금 등을 통상임금 산정에서 제외하기로 하는 노사합의는 강행법규인 근로기준법에 위반되므로 무효이다. 다만, 노사간의 임금협상과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금 등은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금 등을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금 등을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하므로, 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

위 인정사실과 인용증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 청구는 문경시 환경미화원들이 아직 노동조합도 결성하기 전의 임금에 관한 것으로, 단체협약을 통한 노사합의과정을 거친 근로자들에 비하여 신의칙의 적용 여지가 작다고 볼 수 있는 점, ② 원고들이 구하는 임금 규모와 지방자치단체인 피고의 재정능력 등을 고려할 때, 원고들에 대한 추가 임금 지급으로 피고의 재정건전성에 중대한 어려움이 초래되거나 존립을 위태롭게 할 만한 재정적 부담이 야기된다고 단정하기 어려운 점, ③ 피고는 공공기관인 지방자치단체로서 누구보다도 근로관계법을 준수할 의무가 있는 점 등에 비추어 보면, 피고들의 주장과 그 제출증거만으로는 원고들의 이 사건 청구가 신의칙에 위배된다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고들에게 위 기말수당 등을 통상임금에 포함시켜 이를 기초로 다시 산정한 위 휴일근무수당 등과 기지급된 수당액과의 차액을 지급할 의무가 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건에서 통상임금 산정 기준시간인 월 소정근로시간은 209시간[= {(주 40시간 + 유급처리되는 일요일 8시간) × 365일 ÷ 7일} ÷ 12개월, 계산의 편의상 소수점 이하는 반올림한다(이하 같다)]이 된다.

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들의 근로형태가 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우로 볼 수 없는 점, ② 위 지급기준과 위 관리규정에서는 연장·야간·휴일 근무수당 등을 세부항목으로 나누어 지급하도록 정하고 있는 점, ③ 실제로 피고는 원고들에게 시간외·야간·휴일근무수당 등을 세부항목으로 나누어 지급한 점 등에 비추어 보면, 피고와 원고들 사이에 포괄임금제 약정이 체결되었다고 보기 어려우므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 주장은 더 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

앞서 본 바와 같이 통상임금에 해당하는 위 기말수당 등은 매년 일정한 시기에 지급하도록 되어 있고, 근로기준법 시행령 제6조 제2항 제5호는 '일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액'으로 시간급금액을 산정하도록 되어 있으므로, 위 시행령 제6조 제2항 제4호에 따라 1년간 지급받은 위 기말수당 등을 12개월로 나누어 통상임금에 포함시킨 후 이를 다시 위에서 인정한 월 통상임금 산정 기준시간인 209시간으로 나누면, 원고들의 시간급 통상임금은 별지 제3목록의 '개정(근로기준법 소정) 통상임금'란 기재의 각 해당 금액과 같다.

앞서 본 바와 같이 위 지급기준의 초과근무수당 중 시간외근무수당의 편성방법은 '근무명령에 의해 월평균 실제 시간외근무가 예상되는 시간에 따라 편성한다'고 규정되어 있고, 그 산출방법은 '통상임금시급 × 150% × 월평균 연장근무시간/명 × 인원 × 12월'이라고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 해당 원고들에게 시간외근로시간에 대하여 시간급 통상임금의 150%를 지급할 의무가 있다.

구체적인 액수에 관하여 보건대, 원고들이 별지 제2목록의 '시간외근무시간'란 기재 각 해당 시간 동안 시간외근로를 하였고, 피고가 해당 원고들에게 별지 제4목록의 '실수령 시간외근무수당(임금대장상의 수당)란' 기재 각 해당 금액을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 해당 원고들에게 추가 지급하여야 할 시간외근무수당은 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 각 시급 금액과 별지 제2목록의 '시간외근무시간'란 기재 각 시간외근무시간에 기초하여 산정한 별지 제4목록의 '개정 시간외근무수당'란 기재 각 해당 금액에서 '실수령 시간외근무수당(임금대장상의 수당)'란 기재의 각 해당 금액을 공제한 '체불 시간외근무수당'란 기재의 각 해당 금액이 된다.

앞서 본 바와 같이 위 지급기준의 초과근무수당 중 법정공휴일 근무수당의 편성방법은 '월평균 실제 법정공휴일근무가 예상되는 시간에 따라 편성한다'고 규정되어 있고, 그 산출방법은 '통상임금시급 × 150% × 월평균 법정공휴일근무시간/명 × 인원 × 12월'이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 해당 원고들에게 법정공휴일 근로시간에 대하여 시간급 통상임금의 150%를 지급할 의무가 있다.

구체적인 액수에 관하여 보건대, 원고들이 별지 제2목록 '무급휴일 근무시간'란 기재 각 해당 시간 동안 휴일근로를 하였고, 피고가 해당 원고들에게 별지 제4목록 '실수령 무급휴일근무수당'란 기재 각 해당 금액을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 해당 원고들에게 추가 지급하여야 할 휴일근무수당은 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 각 시급 금액과 별지 제2목록의 '무급휴일근무시간'란 기재 각 휴일 근무시간에 기초하여 산정한 별지 제4목록 '개정 무급휴일근무수당'란 기재 각 해당 금액에서 '실수령 무급휴일근무수당'란 기재의 각 해당 금액을 공제한 '체불 무급휴일근무수당'란 기재의 각 해당 금액이 된다.

앞서 본 바와 같이 위 지급기준의 초과근무수당 중 야간근무수당의 편성방법은 '월평균 실제 야간근무가 예상되는 시간에 따라 편성'한다고 규정되어 있고, 그 산출방법은 '통상임금시급 × 50% × 월평균 야간근무시간/명 × 인원 × 12월'이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 해당 원고들에게 야간근무시간에 대하여 시간급 통상임금의 50%를 지급할 의무가 있다.

구체적인 액수에 관하여 보건대, 원고들이 별지 제2목록의 '야간근무시간'란 기재 각 해당 시간 동안 야간근무를 하였고, 피고가 해당 원고들에게 별지 제4목록의 '실수령 야간근무수당(임금대장상의 수당)란' 기재 각 해당 금액을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 해당 원고들에게 추가 지급하여야 할 야간근무수당은 별지 제3목록의 '개정 시간급 통상임금'란 기재 각 시급 금액과 별지 제2목록의 '야간근무시간'란 기재 각 야간근무시간에 기초하여 산정한 별지 제4목록의 '개정 야간근무수당'란 기재 각 해당 금액에서 '실수령 야간근무수당(임금대장상의 수당)'란 기재의 각 해당 금액을 공제한 '체불 야간근무수당'란 기재의 각 해당 금액이 된다.

앞서 본 바와 같이 위 지급기준의 초과근무수당 중 연차유급휴가수당의 편성방법은 '통상임금일급에 적용일수를 곱하여 산출한다'고 규정되어 있고, 적용일수는 근로기준법 제60조를 적용하여 계속 근로연수가 1년 미만인 자와 1년 이상인 자로 나누어 정하고 있다.

구체적인 액수에 관하여 보건대, 원고들이 별지 제2목록 '(미사용)연차일수'란 기재 각 해당일 동안 연차휴가를 사용하지 않았고, 피고가 해당 원고들에게 별지 제4목록 '실수령 연차휴가근무수당(임금대장상의 수당)'란 기재 각 해당 금액을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 해당 원고들에게 추가로 지급하여야 할 연차휴가수당은 별지 제3목록의 '개정 일 통상임금'란 기재 각 금액과 별지 제2목록 '(미사용)연차일수'란 기재 각 미사용 연차휴가일수에 기초하여 산정한 별지 제4목록 '개정 연차휴가근무수당'란 기재 각 해당 금액에서 '실수령 연차휴가근무수당(임금대장상의 수당)'란 기재의 각 해당 금액을 공제한 '체불 연차휴가수당'란 기재의 각 해당 금액이 된다.

따라서 피고는 원고들에게 별지 제1목록 중 '⑤인용금액'란 기재의 각 해당 돈 및 각 이에 대하여 별지 제1목록 '④지연손해금 기산일'란 기재의 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2015. 9. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고에 대하여 원고들에게 위 각 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하며, 피고의 나머지 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 진성철(재판장) 김태현 손병원