대구고등법원 2019. 7. 18. 선고 2018나25411 판결

원고는 대구 수성구 C 소재 D한방병원(이하 '이 사건 한방병원'이라 한다)을 운영해 오고 있고, 피고는 1992. 8. 1.부터 이 사건 한방병원에서 총무과장으로 근무하면서 경리업무에 종사해 오다가 2014. 12.경 퇴직하였다.

피고는 2016. 9. 23. "피고가 2014. 12. 1.경 128,000,000원을 원고를 위해 보관하던 중 같은 날 70,000,000원을 임의로 인출하여 소비하고, 2014. 12. 2.경 50,000,000원을 인출하여 그 중 34,000,000원을 마음대로 소비하여 횡령하였다"는 업무상 횡령 등의 범죄사실에 대하여 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고(대구지방법원 2016고단5, 이하 '관련 형사사건'이라 한다), 위 판결은 피고 및 검사의 항소 등을 거쳐 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증의 10, 을 제7호증(별도로 표시하는 경우를 제외하고 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고는 이 사건 한방병원의 총무과장으로 근무하면서, 1 급여 과다 수령분 38,400,000원, 2 대출상환금 과다 수령분 196,415,388원, 3 시재금 미반환금 31,147,185원, 4 직원들 임금 과다 수령분 16,199,100원, 5 신용카드 부정사용액 33,572,977원, 6 대여금 변제충당금 70,000,000원, 7 회계장부 조작 횡령금 20,354,000원 등 합계 406,088,650원을 횡령하였으므로, 원고에게 위 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

판단

급여 과다 수령분 부분

원고는, "피고의 월 급여가 3,700,000원임에도 불구하고, 피고가 2012. 4.경부터 2014. 11.경까지 자신의 급여를 임의로 4,700,000원으로 책정하여 가져갔고, 유류비 명목으로 200,000원을 경리직원으로부터 별도로 받아감으로써 위 기간 동안(32개월) 매월 1,200,000원씩 합계 38,400,000원을 과다하게 가져갔다"고 주장한다.

먼저 피고가 임의로 급여 명목으로 매월 1,000,000원씩을 더 수령하였는지에 관하여 보건대, 피고가 2012. 4.경부터 2014. 11.경까지 급여 명목으로 매월 4,700,000원을 수령한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나, 갑 제12호증의 28, 갑 제13호증의 6, 12, 갑 제24호증의 8, 을 제7호증, 을 제10호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고의 아내이자 2012년부터 2014년 무렵까지 이 사건 한방병원의 기획실장이던 E는 피고의 월 급여 총액이 4,700,000원으로 기재된 급여대장에 결재를 해 왔던 것으로 보이는 점, 2 원고는 수사기관에서 "피고가 일계표를 갖고 와서 보여주었는데 저는 직원들 급여 부분에 대해서만 관심이 있었기 때문에 그 부분에 대해서 물어보기만 했지 다른 부분에 대해서는 피고와 상의한 적이 없다"는 취지로 진술하여, 원고도 피고에게 실제 지급되는 월 급여액에 대하여 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 3 피고의 월 급여 지급 등을 포함한 이 사건 한방병원의 현금지출에 관한 지출장부, 일계표, 출금전표 등에 원고나 E가 결재를 하여 온 것으로 보이는 점, 4 피고가 월 급여를 과다하게 수령하였다는 기간 동안 원고가 주장하는 월 3,700,000원을 피고의 실제 급여액으로 약정하였음을 인정할 객관적 자료를 찾을 수 없는 점, 5 피고가 2012. 4.경부터 2014. 11.경까지 매월 500,000원 상당의 본인 월급을 추가로 책정해 수령해 갔다는 혐의로 공소가 제기되었으나, 관련 형사 사건에서 그 공소사실에 대하여 무죄판결이 선고된 점, 6 피고에 대한 근로소득 원천징수 영수증에는 피고가 이 사건 한방병원에서 2014. 1. 1.부터 2014. 12. 2.까지 근무하면서 49,500,000원의 급여를 지급받은 것으로 기재되어 있는데, 이에 의하더라도 피고가 2014. 1.경부터 2014. 11.경까지는 월 4,500,000원의 급여를 받은 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 월 급여 명목으로 원고가 주장하는 금액의 돈을 임의로 과다하게 수령하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고는 위 급여대장상 피고의 월 급여가 대출을 위하여 부풀려진 것에 불과하고 E가 피고의 임금 인상에 동의한 것은 아니라고 주장하지만, 2012. 4.경부터 2014. 11.경까지의 기간에 대하여도 급여대장상 피고의 월 급여가 그와 같이 대출을 위하여 부풀려 기재되어 있었다는 사실에 관하여는 이를 인정할 객관적인 증거가 없다).

다음으로 피고가 임의로 유류비 명목으로 매월 200,000원씩을 더 수령하였는지에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 이 사건 한방병원의 현금출납장에 2014. 10. 1. 차량비 200,000원, 2014. 11. 3. 차량비 200,000원, 2014. 12. 1. 차량비 200,000원이 각 기재된 사실이 인정되나, 위 인정사실만으로는 피고가 원고의 주장대로 2012. 4.부터 2014. 11.까지 매월 유류비로 200,000원씩을 임의로 더 수령한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

대출상환금 과다 수령금 부분

원고는, "피고가 ᄀ 이 사건 한방병원의 예금계좌(예금주: F, 계좌번호: G조합 H, 이하 'H계좌'라 한다)에서 자신의 예금계좌(계좌번호: I은행 J, 이하 '피고 계좌'라 한다)로 2008. 2. 19.부터 2009. 2. 19.까지 13개월 동안 매월 1,200,000원씩 합계 15,600,000원을, ᄂ H계좌 또는 F 명의의 다른 예금계좌(계좌번호: K조합 L, 이하 'L계좌'라 한다)에서 피고 계좌로 2009. 3. 17.부터 2012. 4. 17.까지 38개월 동안 매월 2,200,000원씩(단, 2011. 1. 18.경에는 1,000,000원) 합계 82,400,000원을, ᄃ 2008. 1. 21.부터 2014. 12. 1.까지 피고 계좌에 현금입금, CD입금, 대체입금액 등 합계 98,415,388원을 송금 또는 입금하여 총 196,415,388원을 임의로 가져가 횡령하거나 부당이득 하였다"고 주장한다.

먼저 원고의 주장 중 피고가 일정 기간 동안 피고 계좌로 매월 1,200,000원 또는 매월 2,200,000원을 임의로 가져가 이를 횡령하였는지에 관하여 살펴본다(위 주장 ᄀ, ᄂ 부분).

갑 제30, 42, 43호증의 각 기재에 의하면, 2008. 2.경부터 2012. 4.경까지 매월 1,200,000원(2011. 1.분 제외) 및 2009. 3.경부터 2012. 4.경까지 매월 1,000,000원이 H 계좌, L계좌로부터 이체되거나 현금입금의 방식으로 피고 계좌에 합계 98,000,000원(= 1,200,000원 × 50개월 + 1,000,000원 × 38개월, 위 ᄀ, ᄂ 부분 금액을 더한 금액과 같다)이 입금된 사실은 인정된다. 그러나 한편, 갑 제20, 21, 29, 30, 43호증의 각 기재, 제1심 법원의 I은행에 대한 2017. 9. 25.자 금융거래정보회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 사실이 인정된다. 1 피고는 I은행으로부터 2008. 1. 22. 32,800,000원을 대출받고 그 무렵부터 2010. 12.경까지 3년간 월 900,000원 상당의 적금을 불입하였고(합계 32,400,000원), 2009. 2. 19. 25,000,000원을 대출받고 그 무렵부터 2012. 1.경까지 3년간 월 800,000원의 적금을 불입하였으며(합계 28,800,000원), 2011. 1. 21. 10,000,000원을 대출받고 그 무렵부터 2012. 9.경까지 월 900,000원의 적금을 불입하였고, 2012. 2. 21. 10,000,000원을 대출받고 그 무렵부터 2012. 9.경까지 월 700,000원의 적금을 불입하였다. 2 대출금 32,800,000원은 대출일 다음 날인 2008. 1. 23., 대출금 25,000,000원은 대출일 당일인 2009. 2. 19. 각 출금되었는데, 위 각 대출금이 총계원장(갑 제29, 30호증)에 차입금으로 기재되어 있다. 또한 2011. 1. 21. 대출금 10,000,000원이 피고 계좌에 입금된 후 같은 날 31,900,000원이 L계좌로 이체되었고, 2012. 2. 21. 대출금 10,000,000원이 피고 계좌에 입금된 후 같은 날 10,000,000원이 L계좌로 이체되었다.

위 인정사실 및 갑 제12호증의 2, 14, 28, 갑 제13호증의 12, 갑 제14호증의 9, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 가 E는 관련 형사사건의 공판기일과 수사기관에서 "대출을 받기 위하여 원고의 급여대장상의 급여를 인상한 적이 있다"는 취지로 진술하였고, 대출금 32,800,000원과 25,000,000원은 이 사건 한방병원의 총계원장에 차입금으로 기재되어 있으며, 2011. 1. 21.자 및 2012. 2. 21.자 각 대출금 10,000,000원은 이 사건 한방병원의 L계좌로 이체된 사정에 비추어 보면, 원고는 피고 명의의 대출금을 이 사건 한방병원의 운영비로 사용했던 것으로 보이는 점, 나 H계좌, L계좌로부터의 송금 금액, 그 기간 등으로 보아 원고 또는 E는 정기적으로 피고 계좌로 이체되는 돈의 존재를 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, 다 그럼에도 원고의 수차례에 걸친 고소장에서 피고가 이 부분 돈을 횡령하였다는 내용을 찾아볼 수 없는 점, 라 피고 계좌로 매월 1,200,000원이 이체된 기간 동안 피고 계좌에서 매월 900,000원 상당의 적금이 불입되었고, 피고 계좌로 매월 합계 2,200,000원이 이체된 기간 동안 피고 계좌에서 매월 합계 1,600,000원 또는 1,700,000원 상당의 적금이 불입되었으며, 그 무렵 위 각 대출금의 대출이자 명목으로 피고 계좌에서 많게는 월 20여만 원이 인출된 점, 마 위 각 대출금은 추후 모두 상환된 점 등에 비추어 보면, H계좌, L계좌 등으로부터 피고 계좌에 일정 금액이 이체된 사실만으로는 피고가 위 금액 상당을 임의로 소비하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다음으로 원고의 주장 중 ᄃ 부분에 관하여 보건대, 피고 계좌로 CD 입금, 대체입금이 된 사정만으로는(원고는 피고 계좌에 위와 같은 방식으로 입금된 돈 중 구체적으로 어느 일자에 입금된 돈을 피고가 임의로 가져간 것인지에 대하여 특정하지 않고 있다), 그러한 돈이 피고가 원고를 위하여 보관하였던 돈이라거나 피고가 이를 임의로 소비하였음을 인정하기에 부족하다.

따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

시재금 미반환금 부분 원고는, "피고가 이 사건 한방병원의 총무과장으로 근무하면서 보관하고 있었던 시재금 31,147,185원을 반환하지 않고 퇴직하였으므로 이를 반환하여야 한다"고 주장한다. 살피건대, 을 제5호증의 1(을 제16호증의 1, 2)의 각 기재에 의하면, 피고는 대구지방검찰청으로부터 2017. 5. 11." 원고가 주장하는 시재금이 수사진행 중 계속 변동되고 있고 장부상 누락되거나 계산이 잘못된 사항이 존재하는 등 원고 주장의 시재금액 자체가 존재하는지를 증명할 자료가 부족한 점" 등을 이유로 피고의 시재금 횡령혐의에 대하여 혐의없음 처분을 받은 사실을 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 갑 제2, 9호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 한방병원에서 퇴직할 당시 이 사건 한방병원의 시재금 31,147,185원이 존재하고 있었던 사실을 인정하기에 부족하다. 설령, 장부상기재로 위 시재금의 존재를 인정한다고 하더라도 그러한 사실만으로 피고가 위 시재금 상당의 돈을 임의로 가져갔음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

직원들 임금 과다 수령분 부분 원고는, "피고가 원고의 직원 M의 미지급 임금 4,425,420원, N의 미지급 임금 7,206,540원, O의 미지급 임금 4,567,140원 등 합계 16,199,100원을 지급한다는 명목으로 2014. 12. 2. 원고의 계좌에서 50,000,000원을 인출하였으나, 이 사건 한방병원의 총계정원장에 따라 직원들의 임금 지급 내역을 계산하면 미지급 임금은 전혀 없었으므로, 결국 피고는 직원들의 미지급 임금을 빙자하여 위 16,199,100원을 임의로 가져갔다"고 주장한다. 살피건대, 갑 제14호증의 6, 갑 제24호증의 8, 을 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, E는 수사기관에서 "피고가 2014. 12. 2. 50,000,000원을 출금하여 그 중 직원들 밀린 임금을 해결하는 데 일부 사용한 것은 맞다"는 취지로 진술한 사실, N, O, M은 "2014. 12. 2. 밀린 임금을 받았다"는 취지의 확인서를 작성한 사실, 원고의 주장과 같은 피고의 횡령 혐의에 대하여 대구지방검찰청은 2017. 5. 11. 피고에 대하여 혐의없음 처분을 한 사실이 인정된다. 이러한 점에 비추어 보면, 2012년 내지 2014년 총계정원장의 기재(갑 제3, 4, 5호증)만으로는 피고가 2014. 12. 2. 위 16,199,100원 상당을 횡령하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

신용카드 부정사용액 부분 원고는, "피고가 업무와 관련된 용도로 사용하도록 지급된 신용카드를 상당 부분 이와 무관한 용도로 사용하였고, 다만 피고가 위 신용카드를 업무용으로 사용한 부분과 그 외의 용도로 사용한 부분이 혼용되어 있어 원고가 피고에게 허락한 판공비 상당액인 월 500,000원을 초과한 신용카드 사용액만큼은 적어도 피고가 위 신용카드를 부정사용한 것으로 볼 수 있으므로, 피고는 2012. 4.부터 2014. 12.까지의 신용카드 사용액 합계 50,072,977원에서 월 500,000원의 합계액을 공제한 33,572,977원을 임의로 사용한 것이다"라고 주장한다. 살피건대, 피고는 관련 형사사건에서 위 50,072,977원 상당을 업무와 관계없는 용도로 사용하여 동액 상당의 재산상 이익을 취하고 원고에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 업무상 배임 혐의로 기소되었으나, "원고나 E 등의 진술 등을 종합하면 피고가 위 신용카드를 개인적으로 사용한 부분이 복리후생비 명목에 포함될 여지가 있고 그러한 개인적인 신용카드 사용이 원고나 E의 의사에 반하는 것으로 단정하기 어려운 사정이 있다"는 등을 이유로 무죄의 확정판결을 받은 점(을 제7호증) 등에 비추어 보면, 갑 제2호증, 갑 제13호증의 2, 갑 제24호증의 12의 각 기재만으로는 피고가 개인적으로 사용한 신용카드 사용액이 위 금액 상당이라거나 그러한 신용카드 사용이 원고 또는 E의 의사에 반한 것이라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

대여금 변제충당금 부분

당사자들의 주장 원고는, "피고가 2014. 12. 1.경 128,000,000원을 원고를 위해 보관하던 중 같은 날 70,000,000원을 임의로 인출하여, 이 사건 한방병원의 운영과 무관한 피고의 개인 용도로 사용하여 횡령하였으므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 70,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다"고 주장한다. 이에 대하여 피고는 "원고의 승낙을 받고 원고의 R은행 계좌에서 70,000,000원을 인출하여 피고가 이 사건 한방병원의 운영비로 원고에게 빌려 준 70,000,000원의 대여금 채권 변제에 충당한 것이므로 횡령이 아니다. 만일 횡령에 해당하여 원고가 피고에 대하여 70,000,000원의 손해배상채권을 가진다면 피고는 원고에 대한 위 70,000,000원의 대여금 채권으로 위 손해배상채권과 상계한다."고 주장한다.

판단 피고가 2014. 12. 1.경 128,000,000원을 원고를 위해 보관하던 중 같은 날 70,000,000원을 임의로 인출한 후 소비하여 위 금액 상당의 돈을 횡령하였다"는 범죄사실로 관련 형사사건에서 유죄의 확정판결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 갑 제2호증, 갑 제13호증의 7, 8, 12, 14, 갑 제24호증의 12, 을 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 피고가 2014. 12. 1.경 위와 같이 원고의 돈 70,000,000원을 횡령하였다고 하더라도, 그 중 60,000,000원은 피고의 원고에 대한 대여금 채권의 변제에 충당된 것으로 보이므로 원고는 피고의 위 횡령행위로 인하여 10,000,000원 상당의 손해를 입었다고 할 것이고, 달리 원고가 위 60,000,000원 부분에 대하여도 피고의 횡령행위로 인하여 동액 상당의 손해를 입었다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고는 원고에게 위 횡령으로 인한 손해배상으로 10,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다[피고는 나머지 10,000,000원 부분에 대하여도, "피고가 2014. 8. 25. 한도 10,000,000원의 마이너스 통장을 개설한 후, 2014. 8. 25. 4,000,000원을 현금으로 인출하여 병원경비로 지출하였고, 2014. 8. 27. 5,000,000원을 S 대표 T에게 약재대금으로 이체송금하였으며, 2014. 9. 5. 1,100,000원을 인출하여 그 중 1,000,000원을 병원경비로 사용하였으므로, 위 10,000,000원의 대여금 채무도 원고의 채무로 인정하여야 한다"고 주장한다. 을 제11호증의 기재에 의하면, 피고 명의의 예금계좌에서 2014. 8. 25. 4,000,000원이 현금으로 인출되고, 2014. 8. 27. 5,000,000원이 T의 기업은행 계좌로 이체되고, 2014. 9. 5. 1,100,000원이 현금으로 인출된 사실은 인정된다. 그러나, 나아가 위와 같이 현금으로 인출되거나 계좌이체된 돈이 원고의 이 사건 한방병원의 운영경비로 사용되었다거나, 원고가 피고로부터 위 돈을 차용하여 위 횡령행위 당시 동액 상당의 차용금 채무를 부담하고 있었던 사실에 관하여는 갑 제2호증, 갑 제13호증의 14의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(원고도 아래에서 보는 바와 같이 관련 형사사건의 수사절차에서 위 60,000,000원 채무에 대해서는 이를 인정하면서도 위 마이너스 통장 10,000,000원 채무에 대해서는 이를 부인하고 있다). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다]. 1 피고는 관련 형사사건에서 2014. 12. 1.경 위와 같이 70,000,000원을 횡령한 범죄사실에 관하여, "피고가 70,000,000원을 피고인의 채권에 충당할 당시 원고로부터 사전에 승낙을 받은 적이 없고, 위 70,000,000원의 충당사실을 알리니 원고가 피고에게 고함을 지르면서 화를 낸 점, 피고가 주장하는 채권 70,000,000원에 관해서 원고가 그 금액을 인정하지 아니하여 피고와 사이에 다툼이 있었던 것으로 보이는 점에 비추어 보면, 피고가 위 70,000,000원을 횡령한 사실을 인정할 수 있고, 피고가 원고에 대하여 그 주장과 같은 채권을 가지고 있었다고 하더라도 업무상 횡령죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니 한다"는 등의 이유로 앞서 본 바와 같이 유죄의 확정판결을 받았다. 2 원고는 2012년 하반기 무렵부터 피고에게 직접 또는 E를 통하여 이 사건 한방병원의 운영비를 구해 오라고 요청하였고, 피고는 50,000,000원을 구해 와서 원고에게 빌려주었다. 피고는 2014. 6. 23.경 위 차용금 50,000,000원에 대하여 E로부터 차용금 20,000,000원 차용증(갑 제13호증의 7)과 차용금 30,000,000원 차용증(갑 제13호증의 8)을 작성받았다(E도 2016. 4. 27. 관련 형사사건의 제1심 법정에서 "피고가 이 사건 한방병원 운영비로 빌려온 합계 50,000,000원에 대하여 20,000,000원과 30,000,000원의 차용증 2장에 E가 사인을 해 주었다"고 증언하였다, 갑 제13호증의 12의 5, 45쪽). 3 원고는 이 사건 한방병원의 운영비로 사용하기 위해 피고에게 피고 명의로 은행에서 대출을 받고, 변제는 그 은행에 적금을 들어서 매월 원금과 이자를 변제하는 방식으로 하라고 하여, 피고는 은행에서 대출을 받아 원고에게 빌려주고 그 대신 은행에서 요구하는 적금을 들어주되 그 적금 명의는 피고로 하고, 적금불입금은 원고가 부담하기로 하였다. 그에 따라 피고는 피고 명의로 37,800,000원을 대출받은 후 그 돈을 이 사건 한방병원의 운영비로 사용하기 위하여 원고에게 대여하였다. 피고는 위 대출금 37,800,000원을 변제하기 위하여 2012. 10.경부터 2014. 11.까지 매월 원고로부터 받은 적금불입금을 납부하였고, 2014. 12. 1.경 위 적금식 대출금 잔금의 변제를 위하여 위 인출금 70,000,000원 중 10,000,000원을 사용하였다. 4 원고도 2015. 12. 22. 관련 형사사건에서 검찰 조사를 받으면서 "피고가 7천만 원을 이 사건 한방병원의 운영비 조로 빌린 채무금으로 변제받아 갔다고 하는데 어떤가요"라는 검사의 질문에, "예, 차용증(20,000,000원, 30,000,000원 2장의 차용증)은 저의 집사람(E)이 써준 것으로 알고 있고, 적금식으로 갚아가는 10,000,000원에 대해서도 알고 있습니다."라고 진술하였다(갑 제24호증의 12의 15쪽).

회계장부 조작 횡령금 부분 원고는, "이 사건 한방병원의 실제 운영경비가 2014. 1.부터 2014. 9.까지 합계 621,239,233원이나, 피고가 위 기간 동안 이 사건 한방병원의 운영경비로 합계 641,593,233원을 지출한 것처럼 총계정장부를 조작하고, 그 차액인 20,354,000원을 임의로 가져갔다"고 주장한다. 그러나, 갑 제33호증의 1 내지 3, 갑 제41호증의 각 기재만으로는 위 기간 동안 실제 운영경비가 621,239,233원이라거나 피고가 위 차액 상당을 임의로 가져갔음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상으로 10,000,000원 및 이에 대하여 피고의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 2014. 12. 3.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는, "가사 피고가 밀린 급여 및 퇴직금의 변제 조로 가져온 33,800,000원이 원고의 승낙 없이 임의로 가져온 것이어서 원고의 피고에 대한 33,800,000원의 손해배상채권이 인정된다고 하더라도, 피고의 원고에 대한 108,020,985원의 퇴직금채권으로 위 손해배상채권을 상계한다"고 주장한다. 그러나, 피고가 미지급 급여, 퇴직금 등의 명목으로 가져갔다고자인하는 33,800,000원을 제외한 돈을 반소로 청구하고 있는 점을 고려하면, 위 상계 주장은 피고에게 위 33,800,000원 상당의 손해배상책임이 인정되는 경우에 한하여 같은 금액 상당의 미지급 급여, 퇴직금 등을 자동채권으로 하여 상계권을 행사하는 것으로 해석된다. 따라서 원고가 위 33,800,000원을 손해배상으로 구하고 있지 않아 피고에게 위 33,800,000원 상당의 손해배상책임에 관하여는 판단을 하지 아니하므로, 피고의 위 가정적 상계 주장에 대해서도 별도로 판단하지 아니한다).

피고의 주장 피고는 이 사건 한방병원에 1992. 8. 1.경 입사하여 2014. 12. 31. 퇴직하였고, 피고의 2014. 9.부터 2014. 11.까지의 월 급여는 4,700,000원이며, 당시 피고가 지급받지 못한 연차수당 5,170,000원을 감안하면 피고의 월 평균임금은 4,818,780원이 되므로, 피고의 퇴직금은 108,020,985원에 이른다. 그런데 피고는 2014. 12. 1.경 밀린 퇴직금, 연차수당, 급여 등의 일부로 33,800,000원을 수령하였으므로, 원고는 피고에게 그 차액인 74,220,985원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고는 원고와 퇴직금 중간 정산에 관한 합의를 한 사실이 없고, 원고가 퇴직금을 임의로 계산하여 중간 정산하였으므로, 근로기준법 제2조 제1항 및 근로자퇴직급여보장법 제8조에 규정한 퇴직금 계산방법으로 피고의 퇴직금을 정산하여야 한다.

퇴직금 액수의 산정

기초사실과 갑 제25호증의 3, 을 제9호증의 3, 을 제14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고는 원고와 사이에 퇴직금을 매년 중간 정산하여 지급하기로 합의한 후 그 중간정산금을 지급하여 왔다고 봄이 타당하다. 1 퇴직금 중간정산 제도의 입법 취지와 퇴직금의 성격 등을 종합하여 볼 때 반드시 근로자가 먼저 중간정산을 적극적으로 요구한 경우에만 퇴직금 중간정산의 합의가 유효한 것은 아니며, 퇴직금 중간정산의 합의가 개별적 근로자의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이면 퇴직금 중간정산은 유효하다고 보아야 한다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다48891 판결 참조). 원고는 이 사건 한방병원을 운영하면서 매년 1개월치 급여를 퇴직금으로 지급하기로 하였고, 경리과 직원 P 역시 자신을 포함하여 매년퇴직금을 산정하여 그 내역을 작성해 왔던 것으로 보인다. 2 관련 형사사건의 공판기일에서 P는 2016. 5. 18. "임금, 퇴직금, 연차수당이 밀리면 1년에 두 번 정도씩 계속 작성해 왔고, '직원 임금 미지급 현황'(을 제14호증)은 2014. 12. 2.경 작성된 것이며, 직원별로 미지급 현황이 따로 따로 있으나 이를 한 장으로 모아 작성한 것이 '직원 임금 미지급 현황'이다. 위 '직원 임금 미지급 현황'에 기재된 피고, P 등의 미지급 퇴직금, 연차수당, 급여는 모두가 사실이다"는 취지로 진술하였다. 3 피고는 수사기관에서 이 사건 한방병원 직원들의 퇴직금, 연차수당 및 월급이 상당부분 밀려 있었다고 하면서 위 '직원 임금 미지급 현황'을 제출하였고, 2016. 6. 1. 관련 형사사건의 공판기일에서 "'직원 임금 미지급 현황'은 연봉제를 기준으로 해서 직원들의 연차수당, 급여를 정리해 준 서류이고, 여기에 기재된 2014년분 퇴직금 2,678,336원은 8. 1.을 기준으로 1년의 퇴직금을 계산한 것이다"는 취지로 진술하였다. 4 피고는 1992. 8. 1.부터 이 사건 한방병원에서 약 22년간 총무과장으로 근무하면서 경리업무에 종사해왔고, 2014. 12.경 퇴직금 및 임금이 미지급된 상황에서 P에게 지시하여 직원 임금 미지급 현황(을 제14호증)을 작성하게 하였다. 그럼에도 불구하고 직원 임금 미지급 현황에는 2012년부터 2014년까지의 퇴직금 액수만 기재되어 있고, 2012년 이전의 퇴직금 액수는 기재되어 있지 않다. 2012년 이전의 퇴직금 액수가 기재되지 않은 것은 이미 합의에 따른 중간 정산이 이루어졌기 때문으로 보이고, 이는 피고의 제안으로 퇴직금 중간정산이 이루어졌다는 원고의 주장에 부합한다. 5 원고가 일방적으로 요구하여 피고의 퇴직금을 중간 정산하였다고 볼 만한 증거나 자료도 존재하지 않는다.

따라서 원고가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금은, 특별한 사정이 없는 한, 위 '직원 임금 미지급 현황'에 기재된 2012년분 4,533,690원, 2013년분 4,556,700원, 2014년분 2,678,336원의 합계 11,768,726원 상당이다.

원고의 주장에 관한 판단

원고는, "이 사건 반소가 피고의 퇴직일인 2014. 12. 2.로부터 그 소멸시효 기간인 3년을 도과한 2017. 12. 20. 제기되었기 때문에 피고의 퇴직금 채권은 그 소멸시효가 완성되었거나 피고의 수사기관 진술 등에 비추어 피고의 퇴직금 채권은 이미 변제로 소멸하였다"고 주장한다.

먼저 피고의 퇴직금 채권이 소멸시효가 완성되었는지에 관하여 보건대, 원고와 피고 사이에 퇴직금 중간정산의 합의가 있었음은 앞서 본 바와 같고, 퇴직금 중간정산은 퇴직을 하지 않았음에도 불구하고 경제적 편의 등을 고려한 퇴직금 지급의 한 방법에 불과한 것이므로, 그 퇴직금 채권의 소멸시효는 퇴직을 한 때로부터 기산한다고 보아야 한다. 앞서 든 각 증거에 을 제10호증의 기재를 더하여 보면, 원고는 2014. 11.초순경 피고에게 퇴직을 종용하면서 "12월 한 달은 급여를 지급할 테니 쉬고, 2014. 12. 31.자로 퇴직처리하겠다"고 하였고 이에 따라 피고는 2014. 12. 31.자로 이 사건 한방병원의 고용보험 피보험자격을 상실한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 퇴직일은 2014. 12. 31.이라고 보아야 한다. 피고가 그로부터 퇴직금 채권의 소멸시효(3년) 기간 내인 2017. 12. 20. 이 사건 반소를 제기한 사실은 기록상 분명하므로, 피고의 퇴직금채권에 대한 소멸시효는 아직 완성되지 않았다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 피고의 퇴직금 채권이 변제로 소멸하였는지에 관하여 보건대, 피고가 수사기관에서 "주식회사 Q 계좌에 2012. 5. 4. 입금된 350,000,000원 중 50,000,000원을 병원의 경비 또는 직원들의 밀린 임금으로 주었다"는 취지로 진술하였거나(갑 제24호증의 8, 갑 제24호증의 12), "2013. 4. 4. 임대차보증금으로 받은 돈 중 일부를 2~3년치 퇴직금 및 연차수당에서 가져갔다"는 취지로 진술(을 제6호증)한 사정이나 원고가 제출한 갑 제3 내지 5호증의 각 기재만으로는 2014. 12. 기준으로 작성된 '직원 임금 미지급 현황'에 기재된 피고의 퇴직금이 전부 또는 일부 변제되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만 피고가 2014. 12. 1.경 미지급 급여, 연차수당, 퇴직금 명목으로 33,800,000원을 가져갔다고 자인하고 있고, 을 제14호증의 기재에 의하면 그 무렵 피고의 미지급 급여가 12,060,300원, 미지급 연차수당이 21,262,480원인 사실이 인정되므로, 위 33,800,000원에서 위 미지급 급여, 미지급 연차수당을 각 공제한 477,220원(=33,800,000원 - 12,060,300원 - 21,262,480원)을 피고의 퇴직금 채권에 변제충당하면

다만 피고가 2014. 12. 1.경 미지급 급여, 연차수당, 퇴직금 명목으로 33,800,000원을 가져갔다고 자인하고 있고, 을 제14호증의 기재에 의하면 그 무렵 피고의 미지급 급여가 12,060,300원, 미지급 연차수당이 21,262,480원인 사실이 인정되므로, 위 33,800,000원에서 위 미지급 급여, 미지급 연차수당을 각 공제한 477,220원(=33,800,000원 - 12,060,300원 - 21,262,480원)을 피고의 퇴직금 채권에 변제충당하면, 원고가 피고에게 지급하여 할 퇴직금 채권은 11,291,506원(= 11,768,726원 - 477,220원) 및 이에 대한 지연손해금이다(피고는 2014. 12. 1.경 밀린 급여 및 퇴직금 조로 33,800,000원을 받았다면서 이를 제외한 나머지 퇴직금을 반소로 청구하고 있고, 이는 피고가 자신이 계산한 퇴직금 청구가 받아들여지는 경우에 위 33,800,000원을 자신이 계산한 퇴직금에서 뺀 나머지를 청구하는 취지라고 보인다. 따라서 피고가 청구하는 퇴직금이 자신의 청구와 달리 인정되는 경우라면 위 33,800,000원을 연차수당, 급여 등의 변제에 먼저 충당하고 나머지를 퇴직금에 충당하는 것이 피고의 의사에 비추어 합리적 충당방법이라고 할 것이다).

소결론 따라서 원고는 피고에게 퇴직금으로 11,291,506원 및 이에 대하여 피고가 퇴직한 후14일이 지난 다음 날인 2015. 1. 15.부터 원고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 10. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.