대구지방법원 김천지원 2021. 4. 2. 선고 2018가합15874 판결

당사자들의 지위

피고는「한국도로공사법」에 따라 도로의 설치 · 관리와 그 밖에 이와 관련된 사업을 하게 함으로써 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발달에 이바지함을 목적으로 설립된 법인으로서「도로법」상 도로관리청의 지위에서 「유료도로법」에 따른 고속국도통행료 수납업무를 수행하고 있다.

원고들<2>은 피고와 고속국도 통행료 수납업무 용역계약을 체결한 별지3 '원고별 근로현황' 기재 각 외주사업체(이하 개별 사업체를 구분하지 않고 '이 사건 외주사업체'라고 하고, 해당 외주사업체를 운영하는 사람을 '이 사건 외주사업주'라고 한다)에 같은 표 기재 내용과 같이 순차로 고용되어 피고의 고속국도 영업소(이하 '피고 영업소'라고 한다)에서 통행료 수납업무 등을 담당하고 있거나 담당하였던 사람들이다.

통행료 수납업무의 외주화 경위

고속국도 통행료 수납업무는 고속국도 입 · 출구의 요금소(톨게이트)에 설치된 피고 영업소 단위에서 수행되고 있는데, 피고는 1995. 5.경부터 조직의 비대화를 방지하고 경영의 효율성을 제고하기 위하여 신설영업소의 통행료 수납업무를 외주화하기 시작하였고, 1998. 10.경 기획예산위원회의 공기업 경영혁신 계획에 따라 서울 관문 영업소 10개를 제외한 나머지 피고 영업소의 통행료 수납업무에 대한 외주화를 단계적으로 진행하였으며, 2008. 12.경 정부의 공공기관 선진화 정책에 따라 서울 관문 영업소 10개의 통행료 수납업무를 외주화하여 전국의 모든 피고 영업소의 통행료 수납업무를 외주화하였다.

당초 통행료 수납업무는 피고의 정규직 직원과 비정규직 직원이 담당하였는데,1995. 5.경 통행료 수납업무의 외주화 시행으로 피고의 정규직 직원, 비정규직 직원 및 외주사업체 소속 직원이 담당하게 되었고, 1998. 10.경 외주화 확대로 피고의 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 담당하다가, 2008. 12.경 전면 외주화 이후에는 원고들과 같은 외주사업체 소속 직원이 전부 담당하고 있다.

피고와 이 사건 외주사업체 간의 용역계약 체결과 기성금 청구 등

외주사업체의 선정 피고가 2009. 10.경 발간한 영업실무편람에 의하면<3>, 피고는 통행료 수납업무의 외주화 대상 피고 영업소를 선정한 후 수의계약 또는 공개입찰 방식으로 외주운영자와 사이에서 해당 피고 영업소의 통행료 수납업무 용역계약을 체결하는데, 수의계약 방식의 경우 피고의 직원 중 퇴직 후 피고 영업소를 운영하고자 하는 직원(재직 당시 직종은 '토목, 사무, 영업, 기계설비, 조경, 건축, 전산, 안전' 등으로 다양하다)을 대상으로 희망퇴직 및 외주운영 참여 신청을 받아 수의시담(예정가격 이하의 적정한 가격으로 협의)을 통하여 적격자를 낙찰자로 결정하고, 공개입찰 방식의 경우 입찰공고를 하여 입찰 집행 후 예정가격 이하 최저가 입찰자 순으로 계약이행능력을 심사하여 일정 점수 이상자를 낙찰자로 결정한다.

예정가격의 결정

통행료 수납업무 용역계약의 예정가격은 피고가 제공하는 물량내역서 양식(설계예산서에서 단가, 금액을 비워둔 것)에 계약상대자가 순용역원가[노무비(정부고시최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비(5% 적용), 이윤(10% 적용) 및 부가가치세를 기재하여 작성한 설계예산서를 기초로 결정한다.

피고의 2009년 영업실무편람(226쪽) 중 '제4편 외주영업소 관리 제2장 계약관리' 부분에는 피고 영업소 과업인원의 직책이 '사무장', '주임, 사무실, 하이패스', '차로근무자', '출구근무자', '교대근무자'로 구분되어 있고, 각 직책별 과업인원이나 수행할 업무와 노무비 · 경비의 산정을 위한 구체적인 기준과 방법이 아래와 같이 기재되어 있다.

용역계약의 내용 피고는 이 사건 외주사업체와 통행료 수납업무 용역계약(이하 '이 사건 용역계약'이라고 하고, 이 사건 용역계약에 따른 업무를 '이 사건 용역업무'라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 용역계약의 계약서에는 용역계약 일반조건, 용역계약 특수조건, 과업지시서 등이 첨부되어 있고 그 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

기성금 청구

이 사건 외주사업주를 포함한 피고의 외주사업주는 매월 3일까지 해당 피고영업소에 대한 피고의 지사 영업파트장에게 전월 1개월분의 기성검사원을 제출하는데, 위 기성검사원에는 기성금액 산출내역서, 월별 자금 집행계획서, 인건비 집행내역, 4대보험 납입증명서, 월별 인건비 집행내역, 당월 근무실적표·급여기초자료·인건비지급 계좌의뢰서, 전월 인건비 지급실적(계좌입금표) 등이 첨부되어 있다. 기성금액 산출내역서는 비용 항목별[노무비(기본급, 제수당, 상여금, 퇴직금), 경비(복리후생비, 보험료, 세금과 공과, 공통경비), 일반관리비, 이윤, 부가가치세] 계약금액, 전월까지의 누계액, 금월 기성액, 금월까지의 누계액을, 월별 자금 집행계획서는 위 비용 항목별 계약금 총액과 월별 집행금액을, 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 임금 항목별[기본급, 제수당(야간근무수당, 휴일근무수당, 연차수당, 현금취급수당), 상여금, 급식비, 교통비] 설계 금액, 당월 급여, 설계 대비 지급률을, 월별 인건비 집행내역은 주임과 수납원의 설계 금액, 지급금액 및 지급률의 월별 금액을 각 기재하게 되어 있는 양식이다. 한편 외주사업주는 위 영업파트장으로부터 기성검사를 받은 후 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 매월의 기성금을 청구하였는데, 그 청구서에는 기성검사원 첨부서류, 국세와 지방세 완납증명서, 세금계산서 등이 첨부되어 있었다.

외주사업주는 매월 해당 피고 영업소에 대한 피고의 지사장에게 임시수납원 용역대금을 청구하였는데, 위 청구서에는 임시수납원 개인별 산출내역서, 근무현황표, 근무실적표, 급여대장이 첨부되어 있었다. 위 개인별 산출내역서는 임시수납원의 시급, 사용일수, 근무시간을 기초로 산정한 노무비(일급, 휴일수당, 연차수당, 야간수당, 주휴수당, 현금취급수당), 복리후생비(교통비, 급식비), 경비(건강보험료, 노인장기요양보험료, 국민연금, 산재보험료, 임금채권부담금, 고용보험료, 석면피해분담금), 일반관리비, 이윤 및 부가가치세를 기재하게 되어 있는 양식이다.

변경계약의 체결 피고는 매년 이 사건 외주사업체와 정부 고시 최저임금의 조정과 피고의 이 사건 용역계약의 설계기준 변경 등을 이유로 이 사건 용역계약 설계예산서의 인건비를 변경하고 과업인원을 조정하여 이 사건 용역계약의 용역대금을 변경하는 계약을 체결하여 왔다.

원고들의 근로계약 체결 등

원고들은 이 사건 외주사업체 또는 피고와 사이에 별지3 '원고별 근로현황'의 '근로기간' 부분 기재 각 기간 동안 근로계약을 체결하고 피고 영업소에서 통행료 수납 업무 등을 담당하였다.

원고들은 대부분 별지3 '원고별 근로현황' 기재와 같이 피고 영업소의 운영주체가 변경되는 경우에도 변경된 외주사업체 또는 피고와 사이에서 새롭게 근로계약을 체결하는 등의 방법으로 그 이전부터 근무하던 피고 영업소에서 근무하면서 그 이전과 동일한 방식으로 통행료 수납업무 등을 수행하였다.

한편, 이 사건 외주사업체는 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업에 관한 허가를 받지 않았다.

원고들의 근무방식

피고 영업소의 인적 구성

피고 영업소의 근무자는 이 사건 외주사업체 소속인 사무장, 주임 또는 팀장, 수납원과 피고 소속 직원인 소장, 과장, 대리로 구성된다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 요금소 근무자와 사무실 근무자로 나뉘고, 요금소 근무자는 다시 1일의 근무시간 동안 특정 요금소에 배치되어 근무하는 본 근무자와 1일의 근무시간 동안 요금소별 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 50분씩 근무하는 교대근무자로 나뉜다.

사무장과 일부 사무실 근무자들은 일근(09:00 ~ 18:00) 근무를 하였고, 대부분의 요금소 근무자들과 일부 사무실 근무자들은 초번(06:00 ~ 15:00), 중번(14:00 ~23:00), 말번(22:00 ~ 다음날 07:00)으로 3교대제 근무를 하였다. 소장은 일근 근무를 하였으며, 과장이나 대리는 요금소 근무자들과 마찬가지로 3교대제 근무를 실시하다가 2010년경부터는 일근 근무를 하였다.

원고들의 수행업무와 작업방식

요금소 근무자들은 피고 영업소의 사무실로 출근하여 피고의 로고가 새겨져있는 근무복과 명찰을 착용한 후 주임 또는 팀장(때로는 사무장)으로부터 지시사항, 주의사항 등을 전달받고 요금소로 이동하여 통행권 발행 · 회수와 통행료 수납업무, 하이패스 관련 업무, 제한차량 관련 업무, 미납차량 적발 업무 등을 수행하였고, 사무실 근무자들은 요금소의 위 업무를 지원하고 각종 행정 및 민원업무 등을 수행하였다.

요금소 근무자들은 교대시간 또는 근무시간 종료 후에는 사무실로 이동하여 징수한 통행료를 사무실 근무자와 확인한 후 주임 또는 팀장에게 입금확인서와 개인별근무확인서를 작성 · 제출하였다. 주임 또는 팀장은 피고의 통합통행료수납시스템(TCS)에 자동 저장되는 정보와 위 개인별 근무확인서의 내용이 일치하는지를 확인하는 1차 심사를 하였다.

이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 위 근무확인서 외에도 이 사건 용역업무를 수행하면서 민원실 근무일지, 전자카드 통합집계, 통행료 환불대장, 특별처리명세서, 시설물 관리대장, 방범 · 보안점검 일지, 하이패스차로 진입 · 진출 화물차 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서, 비정상 미납차량 심사대장, 도주차량 일별 보고서, 도주차량 관리대장, 제한차량 적발대장, 각 일일 검측현황, 하이패스 기기이상 관리대장 등 업무와 관련한 각종 일지 · 대장 등을 작성하였다. 위와 같은 일지, 대장 등에는 해당 피고 영업소 사무장의 결재란 외에도 피고 직원의 확인 또는 결재란이 있었다.

피고 또는 피고 산하 기관은 아래와 같이 업무와 관련한 매뉴얼을 제작하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 배포하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 매뉴얼에 따라 업무를 수행하였다.

피고는 2009. 3. 23. 통행료 후불제 도입과 함께 고속도로카드와 선불 하이패스플러스카드의 할증제가 폐지됨에 따라 기존 이용고객의 불만폭주가 예상되자 단계별 민원 응대요령을 기재한 '고속도로카드, 선불 하이패스플러스카드 할증폐지 관련 민원응대 요령'을 제작하여 배포하였다.

피고는 2009. 9. 30. 추석연휴에 원활한 교통소통을 위하여 피고 영업소 진입교통량 조절을 시행하는 것과 관련하여 피고 영업소 진입교통량 조절방법, 진입조절대상영업소 선정 기준, 시행방법, 홍보방법 등이 기재된 '2009 추석 특별교통소통대책기간 피고 영업소 진입교통량 조절 민원응대자료'를 제작하여 배포하였다.

피고의 경기지역본부는 2010. 12. 31. '상습체납차량 강제인도 매뉴얼'을 제작하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 상습체납차량의 법적 근거, 단속권한의 허용 정도, 단속과 강제인도 과정에서의 각종 상황에 관한 대처방법, 유의사항, 단속사례 등이 기재되어 있다.

피고는 2011. 10.경 '고객서비스 표준매뉴얼'을 발간하였는데, 표준매뉴얼에는 요금소에서 고객을 응대하거나 전화로 고객을 응대할 때의 행동, 표정, 언어, 예절, 자세, 예외적 상황별 고객응대 요령 등이 소개되어 있다.

피고 또는 피고 산하 기관은 문서 또는 이메일을 통하여 피고 직원 또는 이 사건 외주사업체에 이 사건 용역계약의 이행과 관련된 구체적인 지침을 전달하였고 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 이러한 지침에 따라 업무를 수행하였다.

한편 일부 이 사건 외주사업주는 연간 업무추진계획을 수립하고 명절이나 계절적 요인으로 인하여 교통량 증가가 예상되는 경우에 특별영업대책을 수립하였으며, 모니터링 향상 대책, 미납차량 관리 방안, 운행제한차량 단속 방안, 하이패스 관련 대책 방안을 수립하였다. 또한 일부 이 사건 외주사업체를 포함한 피고의 외주사업체들은 해당 소속 근무자들의 업무수행과 관련하여 문서를 작성하였고 해당 소속 근무자들은 이에 따라 업무를 수행하였다.

선행소송의 경과 등

원고 G(6), H(13), I(14), J(17), K(22), L(23), M(24), N(28), O(34)는 2018. 6.26. 수원지방법원 성남지원 2018가합405234호로, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들은 2013. 2. 8. 서울동부지방법원 2013가합2298호로 피고를 상대로 하여 근로자파견관계에 있었다고 주장하면서, 근로자 지위 확인 또는 고용의 의사표시를 구하는 소 등을 각 제기하였다(이하 '선행소송'이라고 한다).

원고 G(6), H(13), I(14), J(17), K(22), L(23), M(24), N(28), O(34)를 제외한 나머지 원고들은 항소심(서울고등법원 2015나2006676호)에서 2017. 2. 3. '외주사업체 소속 근무자들은 외주사업체에 고용된 후 그 고용관계를 유지하면서 피고의 사업장인 해당 피고 영업소에서 피고의 지휘 · 명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였다고 판단되므로, 피고와 외주사업체 사이에 체결된 용역계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당한다고 봄이 상당하다'라는 취지로 일부승소 판결을 선고받았고, 그 상고심(대법원 2017다219249호)에서 2019. 8. 29. 위와 같은 판단이 정당하다고 판결하여 위 판결은 확정되었다.

원고 G(6), H(13), I(14), J(17), K(22), L(23), M(24), N(28), O(34)는 제1심 법원에서 위와 같은 취지로 각각 일부승소 판결을 선고받았고, 이에 대한 항소심이 현재 계속 중에 있다(수원고등법원 2020나11694호). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7 내지 11, 13 내지 45호증, 을 제13 내지 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 달리 특정하지 않는 한 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임금 등 차액 지급의무 및 손해배상책임의 발생 가. 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계의 인정 여부 1) 관련 법리 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 '파견법'이라고 한다) 제2조 제1호에 따르면, '근로자파견'이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직 · 간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육및 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성 ·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

원고 G(6), H(13), I(14), J(17), K(22), L(23), M(24), N(28), O(34)에 대하여 민사재판에 있어서는 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라고 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결 등 참조). 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 이 사건 외주사업체와 이 사건 용역계약을 체결한 피고로부터 직접 지휘 · 감독을 받으며 피고를 위한 근로를 제공하였으므로, 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다. 1 전국에 산재해 있는 피고 영업소를 통일적으로 운영 · 관리할 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 직원은 상호 유기적인 보고와 지시, 협조를 통해 업무를 수행한 것으로 보인다. 2 피고의 영업규정, 영업운영 업무기준 등과 각종 업무처리지침이나 업무 관련매뉴얼 등은 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 근무방법이나 업무처리방법을 상당히 구체적이고 상세하게 정하고 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들로서는 위와 같은 피고의 지침을 위반하거나 임의로 변경하여 업무를 수행할 수 없었고, 통행료 수납업무 등은 비교적 단순하고 반복적인 작업에 속하여 그 실제 업무를 처리하는 데 개별적이고 직접적인 지휘나 작업지시는 필요하지 아니하였다. 따라서 이들은 위와 같은 피고의 규정이나 지침 등을 통하여 피고로부터 업무수행 자체에 관하여 지시를 받은 것과 다를 바 없었던 것으로 보인다. 또한 피고의 각종 업무처리지침과 업무 관련 매뉴얼 내용의 범위와 깊이, 전달 방식이나 빈도 등에 비추어 보면 피고가 단순히 업무 범위만을 지정한 것이라고 보기 어렵다. 3 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고가 제공한 양식에 따라 근무확인서, 제한차량 적발대장, 비정상 미납차량 심사대장, 부정통행차량 적발경위 및 조치서등 각종 일지 · 대장 등에 업무수행 결과를 기재하여 피고 직원의 결재 또는 확인을 받았고, 피고의 영업운영 업무기준에서도 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 수행하는 업무에 대한 감독을 피고 직원의 임무 중 하나로 규정하고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무처리 과정에 관여하여 관리 · 감독하였다고 볼 수 있다. 4 피고는 2007. 12.경 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 양식 등에 피고와 조직이 혼동될 수 있는 용어나 결재란 등의 형식을 변경하고 교육방식, 업무지시와 감독의 방식 등을 개선하는 등의 조치를 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 적어도2007. 12.경을 전후하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 위에서 본 바와 같이 사실상 피고의 통제 아래 업무를 처리하였음을 피고 스스로 인정하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 외주사업체의 문서와 관리대장 등의 내용과 형식에까지 피고가 관여하였던 것으로 볼 수 있다. 5 이 사건 외주사업주가 소속 근무자들에게 행한 업무지시는 피고가 결정한 사항을 전달하거나 기존의 업무방침을 반복 · 강조한 것에 불과한 것으로 보인다. 6 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 피고의 로고가 새겨진 근무복과 명찰을 착용하고 피고 직원과 함께 같은 공간인 피고 영업소에서 피고가 제시한 각종 규정 등을 준수하며 작업을 수행한 점, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자가 유기적으로 협력하여 통행료 수납업무, 체납차량 단속업무, 운행제한차량 단속 업무를 수행한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들과 피고 영업소 관리자는 전체적으로 하나의 작업집단으로서 피고의 필수적이고 상시적인 업무를 수행하였고, 그 과정에서 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 봄이 타당하다. 7 이 사건 외주사업주는 피고가 결정한 투입 근로자의 수와 직책별 과업인원에 따라 소속 근무자를 고용할 수밖에 없었고, 피고의 승인하에 임시수납원 제도를 활용하여 촉탁직 또는 일용직을 고용한 것으로 보인다. 피고는 이 사건 외주사업체의 노무관리를 위하여 영업소 노무관리 가이드를 배포하거나 피고 직원을 대상으로 노무관리교육을 실시하기도 하였다. 한편, 이 사건 외주사업체가 각자 취업규칙을 제정하고 있고 근무편성표를 작성하거나 근무평정을 하며, 소속 근무자들에 대하여 포상 · 징계를 하고 출퇴근, 연차, 대근, 병가 및 휴직 등을 관리한 사정은 인정된다. 그러나 피고가 이 사건 외주사업체를 위하여 근무성적평정 실시기준을 수립하여 주기도 하였고, 이 사건 외주사업체로부터 소속 근무자들의 근무편성표, 인사발령, 출퇴근 사항 등을 보고받기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 외주사업체가 소속 근무자들에 대한 근무태도 점검, 휴가 등에 관한 사항을 독자적으로 결정하였다고 보기는 어렵다. 특히 원고들을 포함한 수납원들에 대한 통행료 수납, 부정차량 단속 등의 업무처리에 관한 다양한 기준과 요령, 관련 제도나 피고의 정책 등에 대한 기본적인 교육과 훈련은 피고 또는 피고의 지역본부의 주관 아래 실시된 것으로 보인다. 8 이 사건 용역계약은 피고의 필수적이고 상시적인 업무인 고속국도 입 · 출구에 설치된 피고 영업소의 운영 업무를 목적 또는 대상으로 하면서, 이 사건 외주사업체가 이행하여야 할 과업내용에 '기타 피고가 지시한 (영업 또는 운영) 업무'를 포함시키고 있다. 실제로 피고는 각종 지침을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근무자들의 업무를 구체적으로 특정하였고 이에 따라 이 사건 외주사업체 소속 근무자들은 통행료수납업무 외에도 '설 연휴기간 홍보캠페인 협조, 통행료 지불수단 선진화 관련 홍보, 단말기 할인판매, 신용카드형 후불 하이패스카드 홍보, 언론사 취재 및 인터뷰 대응요령 숙지' 등과 같은 비전형적인 업무를 수행하기도 하였다. 또한 이 사건 용역계약의 내용으로 편입된 피고의 이 사건 용역계약 특수조건과 과업지시서에서 피고의 포괄적인 지시 내지 관여에 관한 권한을 다수 규정하고 있다. 이러한 여러 사정에 비추어 보면 이 사건 용역계약의 목적 또는 대상이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되었다고 보기는 어렵다. 9 이 사건 외주사업체는 대체로 이 사건 용역계약을 체결하기 직전까지 피고의 직원이었던 사람들에 의해 운영되고, 피고의 통행료 수납업무에 관한 외주화 과정을 통하여 비로소 형성되어 피고의 통행료 수납업무의 수행만을 위해서만 존재하고 피고만을 상대로 사업을 영위하였다. 이 사건 외주사업체는 대부분 중간관리자로 사무장을 선임하여 피고 영업소의 조직체계에 편입시켰을 뿐 별도의 조직체계를 갖추고 있지 않고, 피고 영업소 운영을 위하여 별다른 자본을 투자하지 않으며, 피고가 사전에 정해놓은 인원수만큼의 근무자를 업무에 투입하고 일정한 금액 범위 내의 임금을 지급하기만 하면 일정한 이윤을 보장받게 되므로, 특별한 사업경영상의 위험을 부담한다고 보기도 어렵다.

원고 G(6), H(13), I(14), J(17), K(22), L(23), M(24), N(28), O(34)를 제외한 나머지 원고들에 대하여 기판력이라 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이고, 법원도 이와 다른 판단을 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99다3501 판결 등 참조). 살피건대, 위 원고들의 이 사건 임금 등 또는 그 상당의 손해배상청구는 피고와 근로자파견관계에 있었음을 전제로 하는 것인데, 위 원고들이 피고를 상대로 근로자파견관계에 있었음을 이유로 근로자지위확인 또는 고용의 의사표시 등을 구하는 선행소송을 제기한 사실, 선행소송에서 근로자지위확인 및 직접고용의무의 이행청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위 원고들과 피고 사이의 근로자파견관계 성립에 관한 위 확정판결의 판단은 이 사건 소송에서 근로자파견관계의 성립을 전제로 하는 임금 등 청구의 선결문제로서 기판력이 작용하므로, 법원으로서는 위 확정판결의 판단과 다른 판단을 할 수 없다. 따라서 위 원고들과 피고는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다.

직접고용관계의 성립 및 직접고용의무의 발생

파견법의 관련 내용 등 1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견법(이하 '제정 파견법'이라고 한다)은 제6조 제3항 본문에서 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고 하여(이하 '직접고용간주 규정'이라고 한다) 사용사업주가 파견기간 제한을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계 성립이 간주되도록 하였다. 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견법(이하 '구 파견법'이라고 한다)은 직접고용간주 규정을 대체하여 제6조의2 제1항 제4호에서 '사용사업주가 노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하고,2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정된 파견법(이하 '개정 파견법'이라고 한다)은 제6조의2 제1항 제5호에서 '사용사업주가 고용노동부장관의 허가 없이 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다'라고 규정하였다(이하 '직접고용의무 규정'이라고 한다). 따라서 제정 파견법 하에서 사용사업주가 해당 규정을 위반한 경우 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하고, 구 · 개정 파견법 하에서 해당 규정을 위반한 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 의무를 부담한다. 파견근로자는 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용사업주를 상대로 고용 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리가 있고 그 판결이 확정되면 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다. 한편 사용사업주가 파견기간의 제한을 위반하여 해당 파견근로자로 하여금 대상 업무를 계속 수행하도록 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 그 파견기간 중 파견사업주가 변경되었다는 이유만으로 직접고용간주 규정이나 직접고용의무 규정의 적용을 배제할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조).2) 고용의제 원고 D(89)의 직접고용관계의 성립에 기한 임금지급청구 위 인정사실에 의하면, 원고 D(89)의 경우 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년을 초과하여 계속 근무하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 만료된 날의 다음날인 2005. 4. 18. 직접고용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있다. 이 사건 외주사업체 소속 근무자들이 제정 파견법의 직접고용간주 규정에 의하여 사용사업주의 근로자로 고용간주되었으나 사용사업주와 외주사업체 사이의 업무 도급관계가 계속 유지되어 근무자들이 형식상 외주사업체를 통하여 근로를 제공하는 경우, 근로자와 사용사업주 사이에서 근로관계가 성립하고 근로자는 사용사업주의 지휘 · 명령에 따라 사용사업주에게 근로를 제공하면서도 임금은 외주사업체로부터 지급받게 된다. 이 경우 근로자는 사용사업주와 사이에 성립된 근로관계에 따라 사용사업주에 대하여 그가 제공한 근로에 대한 대가로서의 임금 등을 청구할 수 있는데, 다만 근로자가 임금 청구의 대상기간에 대하여 외주사업체로부터 지급받은 돈은 민법 제538조 제2항의 유추적용에 의하여 사용사업주로부터 지급받아야 하는 임금 등에서 공제하여야 한다. 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 1 제정 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 2 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 3 구 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 '사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건'에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 등 참조). 따라서 피고는 고용의제 원고 D(89)에게 위와 같은 고용관계가 성립한 날 이후로서 원고 D(89)이 구하는 기간 동안 원고 D(89)과 동종 또는 유사업무를 수행한 피고 소속 정규직 근로자들이 받은 임금 등에서 원고 D(89)이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.

고용의

고용의무발생 원고들의 임금 상당 손해배상 청구 원고 D(89)을 제외한 원고들(이하 '고용의무발생 원고들'이라 한다) 중 1 개정파견법 시행일인 2012. 8. 2. 이전에 이미 2년을 초과하여 파견근로를 제공한 원고들의 경우에는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 파견근로를 개시한 날(피고에게 최초로 직접고용되었거나, 이 사건 외주사업체에 고용된 후 2년이 지나기 전에 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로 변경된 경우에는 그 후 다시 해당 피고 영업소의 운영자가 피고로부터 외주사업체로 변경되어 그 변경된 외주사업체와 근로계약을 체결한 날)부터 2년이 지난날에, 2 2012. 8. 2. 이전부터 파견근로를 제공하였으나 2012. 8. 2. 당시 파견근로 기간이 2년이 지나지 아니한 원고들의 경우에는 개정 파견법 제6조의2 제1항 제5호에 따라 그 시행일인 2012. 8. 2.에 각 피고에 대하여 고용의무의 이행을 청구할 수 있는 사법상의 청구권이 발생하였다고 보아야 하므로, 피고는 위 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었다. 위 인정사실에 의하면, 원고 P(82), Q(88)<4>은 각 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하던 중 이 사건 외주사업체에서 퇴사하고 피고에 고용되어 근로를 제공하다가, 원고 P(82)는 2006. 4. 1., 원고 Q(88)은 2007. 1. 1. 각 피고로부터 퇴사하고 같은 날 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하기 시작한 사실, 원고 R(1), S(3) 내지 T(8), U(10), F(12), V(16) 내지 W(19), X(21), M(24), Y(25), Z(27), AA(30), AB(32) 내지 O(34), AC(36) 내지 AD(38), AE(41), AF(42), AG(54), AH(61), AI(65), AJ(67), AK(72), AL(78), AM(81)은 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 파견근로를 제공하던 중 이 사건 외주사업체에서 퇴사하고 피고에 고용되어 근로를 제공하다가, 2008. 1. 1. 피고로부터 퇴사하고 같은 날 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 원고들은 설령 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 실제로 피고에 직접 고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수는 없다. 다만 위 원고들이 피고로부터 퇴사한 이후 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에 다시 파견근로를 제공하였으므로, 위 원고들에 대하여는 구 파견법 제6조의2 제1항 제4호에 따라 다시 파견근로를 개시한 날로부터 2년이 경과한 날에 피고는 위 원고들을 직접 고용할 의무를 부담하게 되었다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 별지4 '원고별 고용의제일 또는 고용의무발생일'표의 '인정되는 일자'란 아래 항목 중 '고용의무발생일'란 기재 원고별 각 일자에 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였다. 그리고 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않는 경우 직접고용관계가 성립될 때까지 위 의무 불이행에 따른 임금 상당의 손해배상책임을 부담하고(대법원 2015.11. 26. 선고 2013다14965 판결), 이때 직접고용의무 위반에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 상당액'이라고 보아야 한다. 나아가 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중 파견근로자가 정년에 도달한 경우에는, 사용사업주는 파견근로자에 대하여 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 퇴직금 상당액에 대하여서도 손해배상책임을 부담한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 고용의무발생 원고들에게 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 고용의무발생 원고들이 받았을 임금 등 상당액에서 고용의무발생 원고들이 실제로 이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다[다만, 원고 F(12)(BH생)은 2018. 6. 30. 정년<5>이 도래하였는바, 원고 F(12)은 피고를 상대로 2018. 1. 1.부터 2018. 6. 30.까지의 임금 차액 및 퇴직금 상당의 손해배상을 청구하고 있다].

피고의 고용관계 단절 관련 주장에 대한 판단

피고의 주장 요지 원고들이 사용사업주인 피고에게 근로자 지위 확인 또는 직접고용의무 이행 및 임금 차액 또는 임금 차액 상당의 손해배상을 청구하기 위하여서는 파견근로자인 원고들의 이 사건 외주사업체에 대한 고용관계가 존속하여 근로를 제공하는 것이 전제되어야 한다. 따라서 고용간주 효과가 발생하거나 직접고용의무가 발생한 이후에 사직, 해고 등의 사유로 인하여 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 별지5 '고용관계 단절현황'표 기재 원고들의 경우 근로제공이 이루어지지 않은 기간 동안의 임금 차액 및 임금 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다. 또한, 이 사건 외주사업체에서 자발적으로 사직한 원고들의 경우 피고의 귀책사유로 근로제공을 하지 못하게 된 것이 아니므로, 피고를 상대로 임금 차액 또는 임금 차액 상당의 손해배상을 청구할 수 없다.

관련 법리 파견법상의 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정의 내용과 개정 경과, 입법 목적 등에 비추어 보면, 직접고용간주 또는 직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 참조), 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다.

판단 원고들 중 별지5 '고용관계 단절현황'표 기재 원고들은 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 고용의무 발생 이후 사직 등을 이유로 이 사건 외주사업체에서 퇴사함으로써, 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 외주사업체와 근로관계가 종료되거나, 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 기간이 있음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되거나 피고의 위 원고들에 대한 고용의무가 발생한 이후 이 사건 외주사업체와 원고들 사이의 근로관계 종료는 위와 같은 직접고용관계 성립의 효과나 피고의위 원고들에 대한 고용의무 발생에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 또한, 고용 의제된 원고 D(89)의 임금 차액 청구권은 피고가 고용관계 성립을 부정함을 근거로 하는 것이고, 고용의무발생 원고들의 임금 등 차액 상당의 손해배상청구권은 피고의 고용의무불이행을 근거로 하는 것이므로, 자발적으로 이 사건 외주사업체를 퇴사한 위 원고들도 피고에게 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우라고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

피고의 원고 S(3) 관련 주장에 대한 판단 피고는 원고 S(3)과 동일한 기간 동안 동일한 외주사업체에서 근무한 원고들(총35명)이 2018년 평균 25,038,368원을 지급받은 것에 비하여 원고 S(3)은 2018년도에 19,777,310원을 지급받아 5,000,000원 이상 적은 임금을 받았음이 확인되는바, 위 원고들의 월 평균 임금(2,086,530원)을 고려하면 원고 S(3)은 약 2개월 간 휴직한 것으로 추정되므로 원고 S(3)의 2개월 분 임금 상당의 손해배상도 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 피고가 드는 사정만으로 원고 S(3)이 피고가 주장하는 2개월의 기간 동안 이 사건 외주사업체에서 휴직하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 위 원고에 대한 고용의무를 이행하였더라도 위 원고가 휴직하였을 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

비교대상 근로자의 확정

당사자의 주장 요지 원고들은, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 또는 임금, 퇴직금 차액 상당의 손해배상액은 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직 직원관리예규(뒤에서 보는 바와 같이 그 명칭이 '실무직직원관리예규'로 변경되었다) 중 가장 낮은 근로조건이 적용되는 '조무원' 직종을 기준으로 산정하여야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고들이 피고 소속 조무원과 동종 또는 유사 업무를 수행하였다고 할 수 없고 달리 원고들에 대한 비교 대상 근로자가 존재한다고 할 수 없으므로 피고가 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 및 임금 차액 상당의 손해배상액은 원고들과 이 사건 외주사업체 사이에 정한 근로조건을 그대로 적용하여 산정하여야 한다고 주장한다.

인정사실 앞서 든 증거들 및 갑 제46 내지 51호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고는 2007년 '현장에서 상시 · 지속적으로 근무하는 기간제근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고는 2007. 6. 25. 위와 같이 무기계약직으로 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 '현장직직원관리예규'를 제정하여 2009. 7. 1.부터 시행하였다. 피고는 그 후2014. 6. 25. '현장직 직원' 명칭을 '실무직 직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직 직원관리예규'로 변경하였다(이하 특정이 불필요한 경우 명칭 변경 전후를 불문하고 '현장직직원관리예규'라고 한다).

현장직직원관리예규는 '현장직 직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '근로자, 감시 · 단속적 근로자, 통상근로자'로 구분하며, 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것 으로 본다."라고 규정하고 있다.

피고의 인사규정에서는 "직군"을 직무의 성질이 유사한 직종의 군으로, "직종"을 담당 분야가 같은 직무의 군으로 정의하고 있는데, 현장직직원관리예규에는 현장직 직원의 직종을 '1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원'으로 구분한 뒤(제5조, 별표1), 조무원을 다시 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분하고 있다. 현장직직원관리예규는 현장직 직원의 채용에 필요한 자격기준을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한하면서도, 다만 조무원 중 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정하였다가(제8조, 별표 2), 현장직 직원의 명칭이 실무직 직원으로 변경된 이후에는 위 조무원의 채용 자격기준도 '고등학교 졸업 이상 학력소지자로서 해당분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'로 개정되었다.

피고 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 - 별정직 - 전문직 -현장직' 순으로 낮아진다. 현장직 직원의 임금은 제정 현장직직원관리예규가 적용된 때 인 2007. 6. 25.부터 2010. 8. 27.자로 개정된 현장직직원관리예규가 적용되는 2010. 7.1. 전까지는 '안전순찰원 - 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다가, 그 이후부터 2014년경 실무직 직원으로 명칭이 변경되기 전까지 '도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 - 안전순찰원 - 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다. 한편 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 현장직 직원의 임금은 직종과 관계없이 모두 동일하게 책정되었다.

원고들이 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 살피건대, 제정 파견법의 직접고용간주 규정은 같은 법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 '근로자파견'이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 사실로부터 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접근로관계가 성립한다는 의미이고, 이 경우그 근로관계의 기간은 기한의 정함이 있는 것으로 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 기한의 정함이 없다고 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 고용의제 원고 D(89)의 경우 피고의 근로자로 간주됨으로써 곧바로 기간의 정함이 없는 근로계약이 성립하였고, 고용의무발생 원고들의 경우에도 피고가 직접 고용의무를 이행하였더라면 그 때부터 위 원고들과 피고 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 성립하였을 것이라고 봄이 타당하다.

'조무원'에 준한 임금지급의무가 있는지 여부 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 현장직직원관리예규 중 '조무원'에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

원고들이 피고 소속 근로자에 해당하는 이상 원고들에 대해서는 피고의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 원고들이 피고의 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다는 점은 앞서 보았는데, 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적 · 지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고의 취업규칙이므로, 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

조무원은 다른 현장직 직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않는다(다만 피고의 현장직 직원이 실무직 직원으로 명칭이 변경된 이후에는 모든 실무직 직원들에게 '고등학교 졸업 이상 학력소지자'라는 조건이 공통적으로 적용되기 시작한 사실은 앞서 보았다). 또한 피고의 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순 · 반복적인 방법으로 피고의 잡무를 처리하는 직종을 전부 지칭하는 것으로 볼 수 있고, 여기에는 원고들이 처리하는 업무도 포함될 수 있다. 다)「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제8조와 파견법 제21조의 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따르면 근로자가 같은 사업장의 동등한 지위에서 동종 · 유사 업무를 처리하는 등 기술 · 노력 · 책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력 · 경력 · 근속연수 등에 비추어 같은 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있음에도 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없고, 앞서 본 것처럼 피고는 현장직 직원을 실무직 직원으로 변경하기 전까지 특별히 조무원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았는데, 이처럼 현장직직원관리예규에서 예정한 조무원의 직무 수행에서 요구되는 기술 · 노력 · 책임 · 작업조건, 근로자의 학력 · 경력 · 근속연수가 원고들과 크게 다르지 않으므로, 원고들을 피고 소속 현장직 직원 중 조무원과 차별적으로 대우하는 것은 위와 같은 입법 취지에 반하게 된다.

더욱이 피고가 2014년부터 현장직 직원의 명칭을 실무직 직원으로 변경하면서 직종과 관계없이 동일한 임금체계를 적용하도록 한 것은 현장직 직원의 근로가치를 동등하게 평가하고 있는 것으로 보이고, 조무원은 기간제근로자를 제외하면 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순 · 반복적인 업무를 처리하는 피고 소속 근로자이므로, 원고들이 수행한 업무의 근로가치가 현장직 직원의 업무보다 낮다고 볼 수는 없다.

오히려 피고가 통행료 수납업무를 전면 외주화하기 전까지 피고의 통행료수납업무는 피고 소속 비정규직 직원과 외주사업체 소속 직원이 함께 담당하였는데, 당시 통행료 수납업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원은 청소원, 경비원 업무를 담당하던 피고 소속 비정규직 직원보다 다소 높은 수준의 임금을 지급받았던 것으로 보인다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 통행료 수납업무의 외주화가 완료된 이후에도 피고가 원고들과 같은 통행료 수납업무를 담당할 직원을 직접 고용하게 될 경우 적어도 피고 소속 조무원에 준하는 근로조건을 적용하였을 것으로 추정된다.

원고들이 구하는 범위 원고들은 2018. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 기간에 대하여 피고 소속 조무원에 준하는 기본급, 상여수당(자체성과급, 기관성과급), 위험수당, 교통보조비, 건설수당, 직무수당(3교대 근무수당)(이하 통틀어 '기준임금'이라고 한다), 경로효친비, 복지포인트[기준포인트(근속, 가족, 특별), 전환포인트(건강검진, 복지기금, 기념품)], 중 · 고생 학자금, 정근보조비, 정근보조비가산금(이하 통틀어 '복리후생비'라고 한다) 및 법정수당(연차휴가수당, 연장 · 야간 · 휴일근로수당)의 합계액 및 별지6 '원고들 정년도래일'표 기재 원고들 중 정년이 도래한 원고 F(12), V(16), AK(72)의 경우 피고 소속 조무원의 퇴직금에서, 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받았거나 받았을 것으로 추정되는 임금 등을 공제한 금액의 지급을 구한다.

기준임금 및 복리후생비 청구에 대하여

지급기준 등 피고가 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 지급기준에 따라 기준임금과 복리후생비를 지급하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 을 제1 내지 12, 18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다(원고들이 구하는 항목의 범위 내에서만 본다).

기본급 피고는 피고 소속 조무원에게 2011. 12.까지 단일임금제를 적용하고, 2012.1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제를 도입하였다. 피고는 입사와 동시에 1호봉을 부여하고, 군복무기간 3년을 한도로 1년에 1호봉씩 초임호봉에 가산하며, 1년 미만의 잔여기간에 대하여는 6월 이상은 1년으로 하고, 6월 미만은 차기 승호 소요기간에서 단축하였다. 현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 차기승호소요기간에서 단축하였다. 정기승급에 필요한 기간은 1년이고, 정기승급은 매월 1일자로 실시하였다. 2018년 피고 소속 조무원의 호봉별 기본급은 별지7 '기준임금'표의 '2018년 기준임금(기본급)'란 아래 항목 중 '기본급'란 각 기재와 같다.

상여수당 피고는 2011년부터 2019년까지 피고 소속 조무원에게 기본급을 기준으로 아래 비율의 상여수당을 지급하였다. 피고 소속 조무원은 상여수당 중 자체성과급으로 매년 월 기본급 기준 200%를 고정적으로 받았고, 나머지는 기관성과급으로 받았는데, 기관성과급은 '공공기관운영위원회에서 정한 지급률'에 따라 결정되었다. 피고는 2014년부터는 피고 소속 조무원에게 상여수당 지급시 전년도 최종월 기본급에서 104,000원을 뺀 금액<6>을 기준으로 상여수당을 지급하였다. 또한, 피고는 2016년부터 기획재정부의 '2016년 공기업 · 준정부기관 예산편성지침'에 따라 교통보조비 250,000원을 폐지하고 이를 기본급으로 전환 · 편입시키되, "임금체계 개편으로 평균임금, 경영평가 성과급의 기준이 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다."라고 정하고 있는 '2017년도 공기업 · 준정부기관 예산편성지침'에 따라 2017년부터 상여수당 산정의 기준이 되는 기본급에서는 위 교통보조비 전환액 250,000원도 제외시켰다(다만 이에 상응하는 제수당 지급기준의 개정은 이루어지지 않았다). 이에 따라 계산한 2018년 피고 소속 조무원의 상여수당은 별지7 '기준임금'표의 '2018년 기준임금(기본급)'란 아래 항목 중 '자체성과급' 및 '기관성과급'란 각 기재 돈(1년분 상여수당을 12개월로 나눈 금액<7>)과 같다.

교통보조비, 경로효친비, 중·고생 학자금, 직무수당, 출산장려금

기념품비 피고는 2014. 1.부터 피고 소속 조무원에게 기념품비 명목으로, 생일기념품, 창립기념품, 근로자의 날 기념품 각 70,000원을 지급하였다.

복지포인트 피고는 2013. 1.부터 피고 소속 근로자를 대상으로 선택적 복지제도를 시행하면서, 아래와 같은 기준에 따라 산정된 복지포인트를 배정하였다. <8> (6) 정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 2015. 1.경부터 피고 소속 조무원에게 다음과 같은 기준으로 정근보조비와 정근보조비가산금을 지급하였다<11>. <9><10> (7) 건설수당 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 한편 피고는 2013. 5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 2014. 1. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

호봉의 산정

피고는, 원고들 중 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 원고들은 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없으므로, 위와 같은 직접고용관계 성립 시점부터 피고에서 계속 근무하였음을 전제로 초임호봉을 산정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 원고 R(1), S(3) 내지 T(8), U(10), F(12), V(16) 내지 W(19), X(21), M(24), Y(25), Z(27), AA(30), AB(32) 내지 O(34), AC(36) 내지 AD(38), AE(41), AF(42), AG(54), AH(61), AI(65), AJ(67), AK(72), AL(78), AM(81), P(82), Q(88)이 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공하다가 퇴사하였고, 이후 피고에게 직접고용되어 근로를 제공하다가 퇴사한 후 다시 이 사건 외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 이에 의하면, 위 원고들이 이 사건외주사업체에 고용되어 피고에게 근로를 제공함으로써 제정 파견법에 따라 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주되었다고 하더라도, 이후 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 더 이상 위와 같은 직접고용관계 성립에 근거하여 피고의 근로자지위에 있다고 주장할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 판결 등 참조). 따라서 위 원고들이 최초로 피고와 사이에 직접고용관계 성립이 간주된 이후 계속 피고의 근로자지위에 있었음을 전제로 위 원고들의 초임호봉을 산정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 있다.

이에 대하여 위 원고들은 예비적으로, 최초로 피고의 근로자로 간주된 시점부터 피고 소속 기간제 근로자로 근무한 기간의 말일까지 기간에 대하여 호봉가산 또는 승호 소요기간의 단축이 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2012. 6. 26. 신설되어 2012. 7. 1.부터 시행된 현장직직원관리예규 제55조의2 제2항 제4호에서 '현장직 채용 이전 공사 기간제 근무경력은 매 2년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산하고, 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간에 대하여는 상기 기준에 따라 차기 승호소용기간에서 단축한다. 다만, 2개월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정<12>한 사실은 인정된다. 그러나 2012. 1.부터 근속연수에 연동되는 호봉제가 도입됨에 따라 위 예규의 시행 전에 피고와 사이에 직접고용관계가 성립하였거나 직접고용의무가 발생한 위 원고들도 위 예규의 적용대상이 된다고 보더라도, 위 규정은 피고 소속 기간제 근로자 근무경력을 호봉산정에 반영하겠다는 것에 불과하여 이 사건 외주사업체 소속 기간제 근로자 근무경력 또는 피고 소속 기간의 정함이 없는 근로자 근무경력까지를 포함한 근무기간 전체를 호봉산정에 반영한다는 취지로 해석할 수 없으므로, 위 원고들에게 그 주장하는 바와 같이 고용의무발생일 전의 근무기간 전체에 대하여 가산호봉 또는 승호 소요기간의 단축을 인정할 수 없다. 또한, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2015. 9. 23. 신설되어 2015. 10. 1.부터 시행된 실무직직원관리예규 제23조 제1호에서 '일반직, 전문직, 실무직 직원이 퇴직 후 1개월 이내 채용되었을 때에는 채용 이전 공사 근무경력의 매 1년에 대하여 1호봉씩 초임호봉에 가산한다. 공사근무경력 중 호봉산정에 반영되지 아니한 잔여기간(1년 미만)에 대하여는 차기 승호소용기간에서 단축하고, 1월 미만의 기간은 절사한다'라고 규정한 사실은 인정되나, 피고에서 퇴사한 후 1개월을 초과한 시점에서야 위 원고들에 대하여 직접고용의무가 발생하므로 위 규정도 적용되기 어렵다. 따라서 위 원고들의 이 부분 예비적 주장은 이유 없고, 이를 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다.

건강검진비

피고는, 피고 소속 조무원들에게 건강검진비라는 별도의 돈을 지급한 것이 아니라 건강검진을 받을 수 있는 기회를 제공한 것이고, 미검진자의 경우 건강검진 포인트는 이월되지 않을 뿐만 아니라 건강검진비 포인트 350,000원 중 200,000원만검진을 위해서 사용가능하고 미사용시 소멸하므로, 원고들은 건강검진비의 지급을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 피고 소속 직원들의 복지만족도를 증진시키기 위하여 모든 직원들에게 선택적 복지제도를 시행하면서 건강검진 포인트를 포함한 복지포인트를 매년 배정하였고, 직원들은 이와 같이 배정받은 포인트를 자율선택에 따라 건겅검진 등의 용도로 사용하여 온 사실을 인정할 수 있다. 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않으나(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 등 참조), 파견법은 근로기준법 제2조 제1항 제5호의 '임금'뿐만 아니라 '그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항'에 있어서도 합리적 이유 없는 차별적 처우를 금지하고 있고(파견법 제2조 제7호, 제21조 참조), 파견근로자에게 적용되어야 하는 '근로조건' 역시 '임금' 부분에만 국한되는 것은 아니다. 이에 더하여 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 원고들이 피고의 근로자로 인정되었거나 피고가 직접고용의무를 이행하였다면 원고들은 피고로부터 복지포인트를 배정받아 이를 사용할 수 있었음에도 복지포인트를 배정 · 사용하지 못하는 불이익을 입은 점, 2 실질적으로 해당 금액이 통화로 지급되는 것과 다르지 않으므로 복지포인트의 배정을 금품의 지급이 아니라고 할 수는 없는 점, 3 미사용 복지포인트는 현금으로 지급되지 아니하나, 원고들이 복지 포인트를 배정받았다고 하더라도 이를 사용하지 않았을 개연성이 있다고 인정되지 않는 점, 4 복지포인트는 연도별로 배정되어 해당 연도에만 사용이 가능하고 미사용 복지포인트는 차기년도로 이월되지 아니하므로 피고가 이 사건 변론종결 시점에서 원고들에게 이전의 복지포인트를 새로이 배정하거나 원고들이 이를 사용할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 건강검진 포인트의 이월 여부나 미사용 시 소멸 여부와 관계없이 피고가 지급하여야 하는 임금 등에 건강검진 포인트의 환산금액이 포함된다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

피고는 이 사건 외주사업체와 용역계약 체결 시 건강검진비 항목으로 70,000원을 용역대금에 포함하였으므로 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고 주장하나, 을 제10호증의 기재만으로는 이 사건 외주사업체들이 원고들에게 건강검진비를 지급하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

다만, 피고는 원고들이 건강검진비를 청구할 수 있다 하더라도 이 사건외주업체에서 근무하는 동안 받은 건강검진비용은 공제금액에 포함되어야 한다고 주장하였고, 원고들은 이를 받아들여 이 사건 외주사업체에서 받은 건강검진비

피고는 이 사건 외주사업체와 용역계약 체결 시 건강검진비 항목으로 70,000원을 용역대금에 포함하였으므로 원고들이 이 사건 외주사업체로부터 받은 건강검진비용은 공제되어야 한다고 주장하나, 을 제10호증의 기재만으로는 이 사건 외주사업체들이 원고들에게 건강검진비를 지급하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

다만, 피고는 원고들이 건강검진비를 청구할 수 있다 하더라도 이 사건외주업체에서 근무하는 동안 받은 건강검진비용은 공제금액에 포함되어야 한다고 주장하였고, 원고들은 이를 받아들여 이 사건 외주사업체에서 받은 건강검진비 상당액으로 50,000원[다만, 정년도래 원고들 중 원고 F(12)의 경우 정년이 2018. 6. 30.에 도래하므로, 정년도래 이전의 기간에 대하여만 일할 계산하여 공제하고, 고용단절자 원고 AN(11), AC(36), AO(40), AP(50), AQ(58), AR(62), AS(69), AT(74), AL(78), E(79), AM(81), D(89), AU(93)는 공제하지 아니함]을 공제금액에 포함시켰으므로, 위 금액 상당의 건겅검진비는 공제되어야 한다. 따라서 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

직무수당 피고는, 직무수당이 실제로 3교대 근무를 한 근로자에게만 지급되는 수당인데, 원고들이 3교대 근무를 하였다는 사실에 대한 입증이 없으므로, 원고들의 이 부분 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 외주사업체 소속 근무자들 중 요금소 근무자는 초번, 중번, 말번, 휴무로 나뉘어 3교대 근무를 하거나 일근(09:00~18:00) 근무를 한 사실, 피고는 실제 3교대 근무자들에게만 직무수당을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같은데, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 하였음을 인정할 만한 증거가 없다(이 사건 외주사업체에서 3교대 근무를 한 요금소 근무자들은 말번근무 중 22:00~ 다음날 06:00 근무에 대한 대가로 야간근로수당을 받게 되므로, 임금대장 등에서 특정 월에 야간근로수당이 지급된 내역이 확인되는 경우 3교대 근무 사실을 인정할 수 있을 것이나, 원고들에게 이와 같은 야간근로수당이 지급된 사실을 확인할 자료가 없고, 뒤에서 보는 바와 같이 위 원고들의 야간근로 일시와 시간조차 입증되지 않았다). 따라서 피고의 위 주장은 이유 있다.

임금피크제

피고는, 2016. 1. 1.부터 현장직 직원에 대하여 정년퇴직일 2년 전에는 기준임금의 80%만 적용하고 1년 전에는 75%만 적용하는 임금피크제가 도입되었으므로 정년에 도달한 원고들의 청구금액에 이를 반영하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 정년은 현재 만 60세이고, 피고는 2015. 10. 22. 현장직직원관리예규를 개정하여 2016. 1. 1. 시행하면서 현장직 직원의 기본급을 계산할 때 정년 2년 전에는 80%의 지급율을 곱하고, 정년 1년 전에는 75%의 지급율을 곱하는 것으로 정한 사실, 별지6 '원고들 정년도래일'표 기재 원고들은 같은 표의 '생년월일'란 기재 원고별 각 일자에 출생한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 별지6 '원고들 정년도래일'표의 '임금피크제 적용'란에 임금피크제 적용시점이 기재된 원고들은 같은 표의 '정년'란 기재 각 일자에 각자의 정년이 도래하여 그 2년 전인 같은 표의 '임금피크제 적용'란 기재 각 일자부터 임금피크제의 적용을 받게 된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 임금피크제를 도입한 것은 원고들의 피고에 대한 근로관계의 내용을 원고들에게 불리하도록 일방적으로 변경한 것이고, 이에 원고들이 동의한 바 없으므로 원고들에 대하여 임금피크제를 적용할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 사이에 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사간의 합의를 무효라고 볼 수는 없고, 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요가 없으며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 내용과 그 체결경위, 당시 사용자측의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단해야 한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결 등 참조). 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요하고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다17542 판결 등 참조). 구 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(2016. 1. 27. 법률 제13897호로 개정되기 전의 것)」제19조에 의하면, 사업자는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 하고, 이에도 불구하고 사업주가 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 보며, 위 규정은 그 부칙에 따라 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 피고에게 2016. 1. 1.부터 적용된다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2016. 1. 8. 인사규정 제32조를 개정하여 '직원의 정년을 60세로 상향 조정'함과 아울러 현장직직원관리예규 제12조를 개정하여 현장직 직원의 정년도 동일하게 연장한 사실, 피고와 노동조합은 2015. 8. 28. 2016년부터 전 직원에 대해 임금피크제를 도입하기로 합의한 사실, 이후 피고는 소속 직원들에게 임금피크제를 적용하여 임금을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 파견법에서 사용사업주에 대하여 직접고용관계의 성립을 간주하거나 직접고용의무를 부과하는 입법취지는 근로자파견의 상용화 · 장기화를 방지하고 그에 따른 파견근로자의 고용안정을 도모하는 데 있고, 이로써 파견근로자와 사용사업주 소속 근로자를 평등하게 처우할 수 있어 고용의무발생 원고들의 경우 실제 피고에 의해 고용될때까지 피고 소속 근로자들과 동동한 수준의 임금 상당 손해배상청구권을 부여받음으로써 보호를 받을 수 있지만, 실제 고용되기 전까지는 피고 근로자로서의 지위가 없어 취업규칙 변경 등에 대한 동의권이 부여되지 아니하므로 고용의무발생 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이라고 할 것이고 이를 초과할 수 없으며, 만약 원고들 주장처럼 고용의무발생 후 실제로 고용되기까지 기간에 대하여 정상적인 취업규칙 등의 변경을 통해 설정된 피고 소속 근로자들의 임금 수준이 적용되지 않는다면, 고용의무발생 원고들과 피고 소속 근로자들 사이에 서로 다른 근로조건과 임금 수준이 존재하게 됨에 따라 근로자들의 평등한 처우를 저해하는 결과로 되어 위와 같은 파견법의 입법취지가 몰각될 수 있으므로, 고용의무발생 원고들에게 임금피크제가 적용되어야 한다. 따라서 원고들의 주장은 이유 없다.

위험수당 원고들은 피고 현장직 직원 중 현장근무자에게 지급되는 월 100,000원의 위험수당을 피고의 임금 또는 임금 상당 손해액에 포함하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 현장직직원관리예규(2012. 7. 1. 시행) 별표4에는 아래와 같이 위험수당의 지급대상이 되는 특수환경 근무자를 현장근무자로 한정하고 있고, 그 현장근무자의 범위를 '안전순찰원, 운전원, 도로정비원, 전기 · 통신원, 청소원 등 중에서 현장근무자'로 정하고 있다. 이는 현장근무자의 범위를 고속도로 노면 위와 같이 위험한 장소에서 주된 업무를 수행하는 직원으로 제한하는 취지이고, 통행료 수납원은 그 범위에 포함된다고 볼 수 없다. 원고들의 위 주장은 이유 없다.

상여수당 피고는 2017년도 이후부터 상여수당의 경우 피고 현장직 직원처럼 기본급에서 교통보조비 전환분 250,000원도 제외한 금액을 기준으로 상여수당 액수를 산정하여야 한다고 주장한다. 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 매년 기획재정부의 공기업 · 준정부기관 예산편성지침에 따라 인건비 예산을 편성하고, 그에 따라 피고의 임금체계가 개편되면 제수당 지급기준 등 관련 규정을 개정하는데, 매년 예산편성지침에는 임금체계를 단순화해 나가도록 하면서도 그로 인하여 평균임금, 경영평가 성과급의 기준의 되는 월 기본급, 기준월봉 등이 높아져서는 아니 된다고 규정되어 있다. 피고는 2014년 예산편성지침에 따라 4급 이하 직원들에 대하여 급식비 104,000원을 기본급에 포함시키면서 제수당 지급기준을 개정하여 2015년 상여수당은 2014년 기본급에서 급식비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 지급하도록 하였다. 다만 2016년에는 2016년 예산편성지침에 따라 교통보조비 250,000원을 기본급에 편입시키면서도, 2017년 상여수당은 2016년 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 지급하도록 하는 제수당 지급기준의 개정을 누락하였다. 피고현장직 직원들은 2017년부터 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여수당을 지급받고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 지급 청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없다. 2017년도 상여수당에 관하여 제수당 지급기준의 개정을 누락한 절차적 흠은 있지만, 상여수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 교통보조비를 기본급에 편입시키면서 상여수당 산정기준에서는 제외하는 임금체계의 개편은 종전과 대비하여 피고 근로자들에게 불리한 것이 아니고, 종전에도 급식비에 관하여 같은 유형의 개편이 있었으며, 그리하여 피고 근로자들에게도 낯설지 않은 형태의 임금체계 개편이었다고 보이고, 달리 피고 근로자들이 위와 같은 절차적 흠을 이유로 교통보조비 전환분에 해당하는 상여수당의 추가지급을 요구하고 있다고 볼만한 증거가 없다. 그렇다면 위와 같은 임금체계 개편은 피고 근로자들에 의해 수용되어 있는 실정으로 보이므로, 위와 같은 절차적 흠만으로는 2017년부터 기본급에서 급식비 및 교통보조비 전환분을 제외한 나머지 금액을 기준으로 상여수당을 지급하는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 주장은 이유 있다.

건설수당 원고들은 직원보수 및 복리후생규정에서 정한 바에 따라 건설수당으로 기본급의 1% 이외에도 1년 근속시마다 1%를 가산하여 지급하여야 한다고 주장한다. 위 규정에서 위와 같이 건설수당 가산율을 정하고 있음은 앞서 본 바와 같으나, 위와 같은 건설수당은 당초 일반직 직원에 대하여서만 적용되던 것으로, 피고는 정부 지침 준수를 위하여 2009. 1.부터 건설수당 가산율 적용을 유보시키고, 2009. 12. 6. 노동조합과 사이에 정부의 2010년도 임금 가이드라인을 고려하여 건설수당 가산율 적용을 중단하기로 임금협약을 체결하였고, 그 이후로 현재까지 실제로 건설수당 가산율을 적용하지 않고 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 피고는 2013.5. 21. 현장직 직원의 처우 개선을 위하여 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 신설하되, 일반직과 동일하게 기본급의 1%만 적용하기로 정하고, 이에 따라 2014. 7. 1.부터 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하되, 기본급의 1%에 해당하는 건설수당만 지급하고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고 소속 근로자들의 근로조건과 임금의 수준이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이라면 그 수준에 따라 임금 지급 청구권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있을 뿐이고 이를 초과할 수 없다. 그런데 건설수당은 근로기준법에 의하여 지급기준(요건, 범위)이 법정되어 있는 각종 수당과 달리 사용자와 근로자 사이에 지급기준을 정하는 수당인 점, 위와 같이 건설수당 가산율을 적용하지 않기로 하는 임금협약 등을 체결하게 된 경위, 피고가 현장직 직원에 대하여서도 건설수당을 적용하게 된 경위 및 피고 근로자들에 의하여 위와 같은 건설수당 지급 실정이 수용되고 있는 점 등을 고려하면, 건설수당 지급 시 가산율을 적용하지 않는 것이 정상적인 절차에 따라 설정된 것이 아니라고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

정근보조비 및 정근보조비가산금 피고는 '직원 보수 및 복리후생규정'상 정근보조비는 근속기간이 10년 이상인 경우에만 지급하도록 되어 있으므로 고용의제일 또는 고용의무발생일이 2008. 12.31. 이전인 원고들만 정근보조비를 청구할 수 있고, 정근보조비가산금도 원고별로 인정되는 고용의제일 또는 고용의무발생일을 기준으로 산정되어야 하며, 정근보조비를 지급하는 지급 월의 기본급을 기준으로 계산되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고 D(89)의 경우 별지4 '원고별 고용의제일 또는 고용의무발생일'표의 '인정되는 일자'란 아래 항목 중 '고용의제일'란 기재 일자 2005. 4. 18. 직접고 용이 간주됨으로써 피고의 근로자지위에 있고, 피고는 별지4 '원고별 고용의제일 또는 고용의무발생일'표의 '인정되는 일자'란 아래 항목 중 '고용의무발생일'란 기재 원고별각 일자에 고용의무발생 원고들을 고용할 의무가 발생하였음은 앞서 살펴 본 바와 같으며, 2018년도 정근보조비 지급일은 2018. 3. 21.이고, 정근보조비가산금 지급일은 2018. 1. 12.임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 여기에다가 앞서 인정한 '정근보조비 및정근보조비가산금' 지급기준에 비추어 보면, 피고는 2018. 12. 31. 기준으로 10년의 근속기간이 도래하였음이 역수상 명백한 원고 P(82), D(89), AU(93)에게만 정근보조비를 지급할 의무가 있고, 그 금액은 위 원고들의 2018. 3. 기본급을 기준으로 계산되어야 하며, 정근보조비가산금 역시 별지4 '원고별 고용의제일 또는 고용의무발생일'표의 '인정되는 일자'란 아래 항목 중 '고용의제일'란 및 '고용의무발생일'란 기재 일자를 기준으로 하여 산정된 금액을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

법정수당 청구에 대하여 원고들은 연차휴가수당, 야간근로수당, 연장근로수당, 휴일근로수당 등 법정수당을 청구하고 있다. 원고들은 일률적으로 '유급휴가는 5일만 사용하였고, 한 달에 4일(32시간) 야간근로 및 3시간 연장근로를 하였으며, 일 년에 10일간 휴일근무를 하였음'을 전제로 하여, 연장 · 야간 · 휴일근로수당 및 미사용 연차휴가수당을 각 청구하고 있다. 살피건대, 원고들이 위와 같이 연장 · 야간 · 휴일근로수당 및 미사용 연차휴가수당을 청구하기 위해서는 원고들 개별적으로 실제 연장 · 야간 · 휴일근로시간 또는 근로일과 미사용 연차휴가일수가 특정되어야 하는데, 원고별 근로 여부 및 범위를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

퇴직금 청구에 대하여

지급기준 등 피고는 피고 소속 조무원에게 계속근로기간 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급하였는데, 평균임금은 퇴직 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하고 여기에는 기준임금과 법정수당, 복리후생비 중 경로효친비, 정근보조비가산금이 포함된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

당사자들의 주장에 관한 판단

피고는, 직접고용의무를 이행하기 전까지 원고들이 피고의 근로자로서 근로를 제공하였다고 볼 수 없으므로 피고가 원고들에 대하여 퇴직금지급의무를 부담한다고 볼 수 없고, 피고의 직접고용의무 발생 시부터 직접고용의무 이행 전까지를 근속기간으로 한 퇴직금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 직접고용의무 불이행에 따라 파견근로자가 입은 손해는 '사용사업주가 직접고용의무를 이행하였더라면 파견근로자가 받았을 임금 또는 퇴직금 상당액'이라고 보아야 하므로, 피고가 직접고용의무를 이행하지 않고 있던 중 피고의 정년에 도달한 원고들의 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 위 원고들이 피고로부터 고용의무발생 시점부터 정년퇴직일까지 의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받았을 것으로 인정되므로, 피고는 위 원고들에 대하여 퇴직금 차액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고는, '직원 보수 및 복리후생규정'이 퇴직금 산정을 위한 평균임금에서 경영평가성과급을 제외하도록 규정하고 있으므로, 경영평가성과급을 제외하고 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다. 그러나 위 원고들에게 적용될 실무직직원관리예규 제26조 제1항에는 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 근로기준법 제2조에 따른 평균임금으로 정하고 있고, 위 예규 제29조에서 위 예규에 따라 준용되는 경우를 제외하고는 '직원 보수 및 복리후생규정'이 적용되지 않는다고 정하고 있어 '직원 보수 및 복리후생규정'에 따라 평균임금 산정에서 경영평가성과급이 제외된다고 할 수 없을 뿐 아니라 경영평가성과급 역시 근로의 대가로 지급된 임금에 해당한다 할 것이다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

기준임금, 복리후생비 및 퇴직금의 산정

기준임금 및 복리후생비 앞서 본 인정사실을 기초로, 고용 의제된 원고 D(89)에 대하여서는 고용의제일부터, 고용의무발생 원고들에 대하여서는 고용의무발생일부터 각 1호봉을 부여하고, 근속 1년마다 1호봉을 추가하므로, 원고들의 연도별 호봉은 별지8 '원고별 인용금액 산출내역'표의 '호봉'란 기재와 같고, 앞서 든 증거들 및 갑 제2 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고별 가족관계내역은 별지9 '원고별 가족관계내역'표 기재와 같다. 위와 같은 원고별 사정이나 현황 등을 기초로 계산한 원고별 기준임금은 별지8'원고별 인용금액 산출내역'표의 '기본급', '상여금', '건설수당'란 각 기재와 같고, 원고별 복리후생비는 같은 별지 중 '경로효친', '근속지급액, '가족', '특별', '건강검진', '복지기금', '기념품', '정근보조', '동 가산금'란의 각 기재와 같다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

퇴직금 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 F(12), V(16), AK(72)가 피고에게 직접 고용되었더라면 고용의무발생일로부터 정년도래일까지의 근속기간에 대한 퇴직금으로 받았을 것으로 인정되는 돈이 별지10 '퇴직금 차액분 계산내역'표의 '퇴직금차액'란 기재 원고별 각 돈과 같은 사실을 인정할 수 있다. 이에 반하거나 양립하기 어려운 원고들과 피고의 주장은 모두 받아들이지 않는다.

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등의 공제

이 사건 외주사업체로부터 받은 임금 등

앞서 든 증거들 및 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 이 사건 외주사업체에서 지급받은 임금 및 원고들 중 이 사건 외주사업체와 고용관계가 단절된 원고들이 다른 업체로부터 얻은 중간수입은 별지8 '원고별 인용금액 산출내역'표의 '공제액'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 원고들이 피고로부터 받아야 할 임금 차액을 계산할 때 공제되어야 한다. 다만, 위와 같이 공제한 결과 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 및 중간수입액의 합계 등이 피고로부터 지급받아야 할 기준임금 및 복리후생비의 합계를 초과하여 인용금액이 음수에 해당할 경우<13>에는 0으로 처리하였다.

앞서 든 증거들 및 을 제19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건에서 퇴직금 상당 손해배상을 청구한 별지10 '퇴직금 차액분 계산내역'표 기재 원고들이 주장하는 해당 기간에 대응하여 이 사건 외주사업체에서 지급받은 퇴직금은 별지10 '퇴직금 차액분 계산내역'표의 '외주업체 퇴직금 내역(공제금액)'란 각 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 이는 위 원고들이 피고로부터 받아야 할 퇴직금을 계산할 때 공제되어야 한다.

피고의 사업소득 공제 주장에 관한 판단 피고는, 피고 소속 근로자였다면「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 '공공기관 운영법'이라고 한다)상 겸직제한규정에 따라 사업소득을 얻지 못하였을 것이 명백하므로, 원고들이 고용관계 단절기간에 얻은 사업소득은 피고의 직접고용의무 불이행 또는 피고에 대한 근로제공의무를 면한 것과 상당인과관계 있는 중간수입에 해당하여 전액 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 공공기관운영법 제37조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제25조, 국가공무원 복무규정 제25조에 의하면, 공기업인 피고의 직원은 상업, 공업, 금융업 또는 그 밖의 영리적인 업무를 스스로 경영하여 영리를 추구함이 뚜렷한 업무 등에 종사함으로써 직무 능률을 떨어뜨리거나, 직무에 대하여 부당한 영향을 끼치거나, 피고의 이익과 상반되는 이익을 취득하거나, 피고에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있는 경우에는 그 업무에 종사할 수 없다. 그러나 원고들이 고용관계 단절기간에 공공기관운영법에서 정한 겸직제한업무에 종사하였다거나 사업소득을 얻었다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

기준임금, 복리후생비 및 퇴직금 차액의 계산 앞서 본 바에 따라 피고가 고용 의제된 원고 D(89) 및 고용의무발생 원고들에게 지급하여야 할 임금 차액 또는 임금 차액 상당의 손해배상액, 퇴직금 차액 상당의 손해배상액을 계산하면, 별지11 '원고별 인용금액'표의 '합계'란 기재 원고별 각 돈과 같다. 다만 앞서 본 바와 같이 원고 F(12), V(16), AK(72), E(79)은 손해배상액을 각 청구하는 기간 동안 이 사건 외주사업체로부터 지급받은 임금 합계액이 위 기간 동안 피고로부터 지급받아야 할 기준임금 및 복리후생비의 합계액을 초과하여 위 기간 동안위 원고들에게는 임금 차액 상당의 손해가 발생하였다고 할 수 없으므로, 위 원고들의 이 부분 청구는 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 고용 의제된 원고 D(89)에게 임금 차액 합계 39,020,460원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 바에 따라 2019. 1. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정할 수 있는 이 판결 선고일인 2021. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은 연 15%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정에 의하면 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율은 2019. 6. 1.부터 연 12%이므로, 연 12%의 비율을 초과하여 지급을 구하는 지연손해금 청구 부분은 받아들이지 아니한다. 이하 같다). 원고 E(79), D(89)을 제외한 나머지 원고들도 위와 같은 지연손해금의 지급을 구 하나 위 원고들의 청구는 피고의 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상청구에 해당하고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 지는바(대법원 2017. 5. 31. 선고 2015다22496 판결 등 참조), 위 원고들이 피고에 대하여 청구기간을 2018년분으로 확정하여 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 2020. 9. 16.자 청구취지변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날이 2020. 9. 17.인 사실은 기록상 명백하고, 달리 그 이전에 청구하였음을 인정할 증거가 없다(따라서 원고들의 이 부분 지연손해금 청구는 이유없다). 따라서 피고는 별지11 '원고별 인용금액'표 기재 원고들 중 원고 E(79), D(89)을 제외한 나머지 원고들에게 같은 표의 '합계'란 기재 원고별 각 돈 및 위 각 돈에 대한 2020. 9. 18.부터 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정할 수 있는 이 판결 선고일인 2021. 4. 2.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.