대구지방법원 서부지원 2016. 12. 9. 선고 2016고단2013 판결

근로기준법 및 최저임금법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

위 법리에 기초하여 본다. 이 법원이 채택하여 조사한 증거들 및 이에 의하여 인정되는 아래의 사정을 종합하면, 간병인들은 근로기준법 및 최저임금법상 피고인의 근로자에 해당한다고 봄이 옳다. 따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

간병인들은 격일로 09:00경 E요양병원(이하 '병원'이라고 한다)에 출근하여 그 다음날 09:00경까지 24시간 동안 근무하면서 미리 지정된 호실의 환자들을 대상으로 간병을 하였다. 아침, 점심, 저녁식사는 각 30분씩 교대로 하였고, 09:00경 30분 정도교대 근무자와의 업무 인수인계를 하였다.

M는 2013. 4.경 병원에 고용되어 2014. 7.경 병원에서 해고통고를 받을 때까지 간병팀장을 맡으면서 간병인들의 채용과 근태관리, 결원 발생 시 대체자의 투입, 간병인들의 근무고충상담 등 역할을 담당하였고, 근무시간과 근무장소도 M에 의하여 정하여졌다.

간병인들은 처음에는 병원의 병원장인 피고인 등의 명의로 급여를 지급받다가 2013. 8.경 이후부터 R 대표인 I 명의로 급여를 지급받았다. 그런데 I는 증인으로 출석하여 2013. 8.경 병원과의 약정에 따라 병원으로부터 간병인들에 대한 인건비와 관리비, 원천징수세액을 지급받은 후 1인당 월 25,000원씩에 해당하는 관리비를 수수료 명목으로 제외한 다음, 병원을 대신하여 인건비를 간병인들에게 지급하고 이들에 대한 소득신고를 하여 주는 신고대행을 맡았다고 진술하였다.

병원과 R 사이의 간병인력공급계약에 의하면, 간병인은 병원의 지시에 따라 업무를 수행하여야 하고 간병업무의 관리감독과 근무시간 중 인력관리는 병원의 책임 하에 있으며, 간병인의 업무 중 과실로 환자와 병원에 손해를 끼치더라도 간병인이 병원의 관리 하에 있으므로 R에서는 변상책임이 없다고 규정하고 있다(기록 제178쪽, 간병인력공급계약 제8조 참조). 이에 의하면 간병인의 노무 제공에 따른 손실의 초래 등 위험을 피고인이 안고 있다고 보아야 한다.

피고인은 환자들의 병원 측에 대한 간병비 지급여부 및 지급액수와 무관하게 자신이 직접 또는 R를 통하여 간병인들에게 100여만 원의 고정급을 지급하였고, 근무복 상의 등 간병에 필요한 비품을 간병인들에게 지급하였다.