대구지방법원 서부지원 2022. 2. 10. 선고 2019가합53826 판결

제1조(목적) 이 규칙은 「C센터 설치 및 운영에 관한 조례」(이하 "조례"라 한다)에서 위임된

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 다음에도 같다), 15, 16, 18, 40, 41호증, 을 제1 내지 5, 15, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고들은 다음과 같이 이 사건 근무기간 동안 피고가 원고들에게 합리적인 이유 없는 차별적인 기준 또는 무효인 약정에 근거하여 정당하게 받아야 할 수준보다 적은 임금을 지급하였으므로 이를 바로잡아 다시 산정한 임금에서 이미 지급한 임금을 공제하고 남은 차액<2> 및 지연손해금을 피고가 원고들에게 각 지급하여야 한다고 주장한다. 1) 기간제법에 따라 근무기간에 따른 호봉을 반영한 임금의 재산정(제1주장)

요양보호사들이 2년을 초과하여 이 사건 센터에서 근무하는 경우에는 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 하고, 기간의 정함이 없이 채용된 이 사건 센터의 다른 시설종사자들과 같이 근무기간에 따라 호봉을 적용하여 기본급을 정하고 그에 따라 임금을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 센터가 다른 시설종사자들과 달리 요양보호사들에게 호봉을 적용하지 않고 별도의 기준급을 정하여 근로계약을 체결하고 임금을 지급한 것은 요양보호사인 원고들에 대한 부당한 차별이므로 피고는 원고들에게 원고별 각 근무기간에 따른 호봉을 반영하여 재산정한 임금을 기준으로 미지급한 임금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들과 근로계약을 체결함에 있어 초과근로수당 일부를 기준급에 포함시키는 이른바 ‘포괄임금제’ 약정(다음부터 ‘이 사건 포괄임금제 약정’이라 한다)을 체결하였다. 그러나 원고들이 종사하는 요양보호사 업무는 근로기준법에서 정하고 있는 포괄임금제 허용사유인 감시·단속적 업무에 해당하지 않고 근로시간의 산정이 어려운 경우도 아니다. 따라서 피고가 원고들과 근로계약을 체결함에 있어 포괄임금제 약정을 한 것은 근로기준법에서 정하고 있는 근로시간에 대한 수당 보장의 취지를 잠탈하는 것으로 무효이고 피고는 원고들에게 이 사건 근무기간 동안에 대하여 실제 근로시간을 반영한 연장근로수당을 지급할 의무가 있다.

피고는 근로계약서 및 이 사건 취업규칙에 의하여 원고들이 야간 근무를 하는 경우에 재량 휴게시간(다음부터 ‘이 사건 휴게시간’이라 한다)을 부여하고 있으나 원고들은 위 휴게시간에도 상시적으로 이 사건 센터 입소자들을 돌봐야하였으므로 위 재량 휴게시간은 근로시간에 포함되어야 한다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 휴게시간을 근로시간에 포함하여 재산정한 임금과 기지급 임금과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

피고가 이 사건 근무기간 중 2016. 4. 1.부터 2017. 12. 31.까지 사이에 원고들에게 지급한 임금 중 처우개선비(다음부터 ‘이 사건 처우개선비’라 한다)는 그 성질상 근로기준법이 정한 통상임금에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 처우개선비를 통상임금에 포함시켜 이를 기초로 원고들에게 지급해야할 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근무수당, 연차휴가수당(다음부터 이를 통틀어 ‘이 사건 법정수당’이라 한다)을 다시 산정하여 기지급 법정수당과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

기간제법 제4조 제2항은 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”라고 정하고 있다. 이러한 규정에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자의 근로조건에 대하여는, 해당 사업 또는 사업장 내 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 있을 경우 달리 정함이 없는 한 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용된다(대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결 등 참조).

관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 총 2년을 초과하여 이 사건 센터에 고용된 요양보호사인 원고들은 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보아야 할 것이다. 따라서 위 원고들에게는 이 사건 센터에 고용된 다른 시설종사자들에게 적용되는 취업규칙 등이 동일하게 적용되어야 하고, 2년을 초과하여 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 때로부터 근로기간에 따라 호봉을 반영<3>하여야 할 것이다.

따라서 피고는 원고들에게 기간제법에 따라 2년을 초과하여 근로한 시점부터 기간의 정함이 없는 근로자로서 1호봉을 기준으로 호봉 및 경력에 따라 재산정한 임금<4>을 기준으로 추가임금을 지급할 의무가 있다.

감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간 수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 이 사건 포괄임금제 약정은 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 것으로서 허용될 수 없으므로 무효이다. 따라서 피고는 원고들에게 피고가 원고들과 근로계약을 체결하면서 정한 기준급이 아닌 근로기준법 상의 원칙에 따라 실제 연장근로시간을 반영한 기준으로 연장근로수당을 계산<5>하여 미지급된 임금을 추가로 지급할 의무가 있다.

근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결 등 참조).

관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들 및 갑 제21 내지 41호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 원고들은 주어진 재량 휴게시간에도 업무를 수행하거나 업무를 위한 대기상태에 있었고 사용자의 지휘·감독으로부터 완전히 벗어나 휴식을 취하였다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 휴게시간은 근로시간으로 보아야 할 것이므로 피고는 원고들에게 이 사건 휴게시간을 근로시간으로 반영하여 재산정<6>한 임금을 지급할 의무가 있다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 그 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다.

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다20316 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다6106 판결 등 참조).

한편 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치평가와 관련된 조건이라야 한다. 따라서 부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 가족수당과 같이 소정근로의 가치 평가와 무관한 사항을 조건으로 하여 지급되는 임금은 그것이 그 조건에 해당하는 모든 근로자에게 지급되었다 하더라도 여기서 말하는 ‘일정한 조건 또는 기준’에 따른 것이라 할 수 없어 ‘일률성’을 인정할 수 없으므로, 통상 임금에 속한다고 볼 수 없다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다56588 판결 등 참조).

그러나 모든 근로자에게 기본금액을 가족수당 명목으로 지급하면서 실제 부양가족이 있는 근로자에게는 일정액을 추가적으로 지급하는 경우 그 기본금액은 소정근로에 대한 대가에 다름 아니므로 통상임금에 속한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다5501 판결 등 참조).

어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 이는 통상임금을 다른 일반적인 임금이나 평균임금과 확연히 구분 짓는 요소로서 앞서 본 바와 같이 통상임금이 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여서는 그것이 미리 확정되어 있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다.

‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다.

고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 그 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. 대법원은 근로자의 실제 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 항목의 임금을 통상임금에서 제외하여 왔는데, 그러한 임금은 고정성을 갖추지 못하였기 때문이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다106426 판결 참조).

근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 그러나 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 그 근무일수에 비례한 만큼의 임금이 지급되는 경우에는 앞서 본 매 근무일마다 지급되는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않는다.

지급 대상기간에 이루어진 근로자의 근무실적을 평가하여 이를 토대로 지급 여부나 지급액이 정해지는 임금은 일반적으로 고정성이 부정된다고 볼 수 있다. 그러나 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 지급하는 경우와 같이 최소한도의 지급이 확정되어 있다면, 그 최소한도의 임금은 고정적 임금이라고 할 수 있다. 근로자의 전년도 근무실적에 따라 당해 연도에 특정 임금의 지급 여부나 지급액을 정하는 경우, 당해 연도에는 그 임금의 지급 여부나 지급액이 확정적이므로 당해 연도에 있어 그 임금은 고정적인 임금에 해당하는 것으로 보아야 한다. 그러나 보통 전년도에 지급할 것을 그 지급 시기만 늦춘 것에 불과하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 고정성을 인정할 수 없다. 다만 이러한 경우에도 근무실적에 관하여 최하 등급을 받더라도 일정액을 최소한도로 보장하여 지급하기로 한 경우에는 그 한도 내에서 고정적인 임금으로 볼 수 있다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

관련 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 처우개선비는 월 전체 근무시간(160시간)에 대해 월 100,000원을 한도로 지급되었던 점, 근로시간이 월 160시간을 초과하더라도 위 한도금액 이상으로 지급되지 않아서 이 사건 처우개선비를 통상임금으로 볼 경우 근무시간에 따라 시간당 통상임금이 달라지게 되는 점, 이 사건 처우개선비는 요양보호사들의 처우개선을 위한 정책적 목적으로 한시적으로 지급되었던 점 등에 비추어 보면 이 사건 처우개선비는 복리후생을 위한 것으로 고정성이 결여되어 소정근로의 대가인 통상임금으로 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고들에게 미지급된 임금으로서 별지2 청구금액 및 인용금액표의 ‘인용금액’란 기재 각 원고별 해당 돈<7>과 이에 대하여 그 지급의무 발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2019. 8. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의(원고들은 상법이 정한 연 6%의 지연손해금을 구하고 있으나 피고는 지방자치단체로서 이 사건 사업을 위한 이 사건 센터의 운영을 상행위를 위한 것이라고 보기는 어려우므로 위 지연손해금에는 상법이 아닌 민법상의 이율을 적용한다), 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박만호(재판장) 차윤제 우영식