대구지방법원 영덕지원 2017. 4. 25. 선고 2016가단4919 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들의 고용승계를 거부한 것은 위 용역계약서 및 청소용역시방서에 따른 고용승계의무를 위반한 것으로서 무효이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 피고의 고용승계 거부가 없었다면 계속 근로하였을 2014. 9. 1.부터 2015. 8. 31.까지 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고 A을 대체하는 근로자로 J을, 원고 B, C을 각 대체하는 근로자로 K, L을 각 고용하여 2014. 9. 1.부터 2015. 8. 31.까지 근무하게 한 사실, 피고는 원고들에게 위 기간 동안의 임금으로 아래 [지급임금 표] 기재 액수를 각 지급한 사실을 인정할 수 있다.

따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고 A에게 31,011,330원, 원고 B에게 28,616,770원, 원고 C에게 위 30,127,960원 이하로서 원고 C이 구하는 28,616,770원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들이 위 기간 동안 다른 곳에서 근무하면서 받은 임금액은 피고가 지급하여야 할 임금액에서 공제되어야 한다.

이 사건에 제출된 증거만으로는 원고 A, B가 위 기간 동안 다른 곳에서 근무하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 위 원고들에 대한 공제 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이 법원의 영덕세무서에 대한 과세정보조회결과, M 주식회사(이하 'M'이라 한다)에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 C은 위 기간 중 2015. 1. 9.부터 2015. 8. 31.까지 M에서 근무하면서 17,009,752원의 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

그런데, 근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하는데, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조).

갑 제2호증의 3의 기재에 의하면, 원고 C의 2014. 6.부터 2014. 8.까지 3개월 동안의 임금 합계액은 9,097,643원(= 1,723,235원 + 2,023,235원 + 5,351,173원)인 사실을 인정할 수 있으므로, 위 기간 동안의 일 평균임금은 98,887원(= 9,097,643원 ÷ 92일, 원 미만 버림, 이하 같다)이고, 해고된 기간 동안의 휴업수당은 25,265,628원(= 98,887원 × 365일 × 0.7)이다.

따라서 원고 C이 M으로부터 받은 임금액은 위 25,265,628원을 초과하는 부분에서 공제되어야 하므로, 피고의 원고 C에 대한 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고 A에게 31,011,330원, 원고 B에게 28,616,770원 및 위 각 금원에 대하여 위 각 임금의 지급기일 이후로서 위 원고들이 구하는 이 사건 소장부본이 피고에게 도달된 다음날임이 기록상 분명한 2016. 10. 11.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 원고 C에게 25,265,628원 및 이에 대한 지급기일 이후로서 원고 C이 구하는 위 2016. 10. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2017. 4. 25.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고 A, B의 각 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고 C의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진영현