대구지방법원 2011. 11. 11. 선고 2011나10325 판결

피고는 원고에게 66,527,448원 및 그 중 15,392,140원에 대해서는 2010. 1. 29.부터 2011. 5. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 7,826,706원에 대해서는 2010. 1. 29.부터 2011. 9. 7.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다).

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 16,384,981원 및 이에 대하여 2010. 1. 29.부터 2011. 5. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(각 가지번호 포함), 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기준법의 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 정기적·일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다고 할 것인데, 여기서 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조).

이 사건으로 돌아와 보건대, 피고가 1년을 초과하여 계속 근무한 원고에게 근속가산금으로 1년 근속당 일정 금액씩을 월 기본급에 가산하여 지급한 사실, 피고는 원고에게 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 아침 간식대, 위생수당, 위험수당 명목으로 매월 일정 금액을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에게 지급한 위 근속가산금 등은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로 봄이 상당하다고 할 것이어서 통상임금에 포함된다. 그러나 이 사건 상여금 등은 일정한 범위의 통상임금을 산정한 다음 이를 기초로 하여 여기에 일정한 할증률을 가산하여 산정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 그 개념상 통상임금에 포함될 수 없음은 명백하다.

통상임금은 평균임금의 최저한을 보장함과 아울러 근로기준법 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당이나 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인 바, 위 각 수당에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면, 위 각 조항이 시간외, 야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이므로, 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 근로기준법 제15조 제1항소정의 '근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약'으로서 무효라할 것이다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2006다13070 판결 등 참조).

따라서 피고가 원고에게 지급한 근속가산금 등은 통상임금에 해당하므로 시간외근무수당 등은 근로기준법 규정에 따라 근속가산금 등을 포함시켜 정당하게 산정된 통상임금을 기준으로 하여 지급하여야 함에도, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 단체협약에 따라 원고에게 시간외근무수당 등을 지급함에 있어 근속가산금 등을 제외한 채 산정한 통상임금을 기준으로 지급한 것은 특별한 사정이 없는 한 근로자인 원고에게 불리한 약정으로서 근로기준법 제15조 제1항에 위반되어 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 정당하게 산정된 통상임금을 기준으로 산출된 시간외근무수당 등과 이미 지급한 시간외근무수당 등과의 차액을 추가로 지급할 의무가 있다.

포괄임금제란 '기본임금을 정하지 않은 채 시간외근로 등에 대한 제수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 임금 일정액을 제수당으로 지급하는 임금계약'을 의미하는데, 이 사건 단체협약 및 '환경미화원 인건비 예산편성기준'이 포괄임금제의 위와 같은 내용을 포함하고 있다는 점을 인정할 증거가 없고, 오히려 이 사건 단체협약 및 '환경미화원 인건비 예산편성기준'에 의하면 시간외근무수당 등은 근로기준법의 관련규정에 의하여 통상임금을 기준으로 산정한다고 규정되어 있고 실제로도 위 수당은 통상임금<1>을 기준으로 하여 산정되어 온 사실이 인정되므로 (이 사건 단체협약 및 '환경미화원 인건비 예산편성기준'의 시간외근무수당과 관련하여 시간외근무와 관계없이 근무일수에 따라 포괄임금 형식으로 지급한다는 내용은 원고가 실제 시간외근로를 하였는지 여부와 상관없이 2시간의 시간외근로를 인정하고 이에 대하여 근로기준법에서 정한 기준에 따라 시간외근무수당을 지급하겠다는 원칙을 천명한 것일 뿐, 피고가 원고에게 지급해 온 시간외수당이 임금보전 차원에서 원고와 피고가 협약으로 정한 일정액을 포괄임금제 형식으로 지급하기로 한 임금계약이라고 보기 어렵다), 시간외근무수당 등에 대한 이 사건 단체협약의 규정을 포괄임금제에 해당하는 임금계약이라고 볼 수 없고, 피고가 근로기준법상 통상임금에 마땅히 산입되어야 할 항목을 제외한 채 통상임금을 산정하여 이를 기초로 시간외근무수당 등을 지급하여 왔음은 앞서 본 바와 같으므로, 근로자에게 불이익이 없다고는 볼 수 없어 피고의 위 주장은 이유 없다.

노동조합은 사용자와 사이의 단체협약에 의하여 근로조건을 자유로이 결정할 수 있고, 설령 일부 근로자에 대하여 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결하거나 근로조건을 유리하게 변경하는 단체협약을 일부 근로자에 대하여만 그 적용을 배제하는 내용으로 체결한 경우에도, 그것이 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 것과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그러한 노·사간의 합의를 무효라고 할 수는 없다. 또한 노동조합으로서는 그러한 합의를 위하여 사전에 해당 근로자들로부터 개별적인 동의나 수권을 받을 필요는 없다 할 것이며, 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지 여부는 단체협약의 체결 경위, 당시 사용자의 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 할 것인바(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다7572 판결 등 참조), 2007. 1. 5. 체결된 이 사건 2007년 단체협약 내용 중 2007년 이후 신규임용 환경미화원에 대한 기본급 뿐 아니라 근속가산금 등과 상여금 등의 임금을 삭감하고, 그 삭감액을 기존 환경미화원들의 임금을 올렸으며, 월정액으로 정해진 수당도 차등지급하기로 한 부분이 있고, 월정액 수당의 차등지급은 2006년도 환경미화원 인건비 예산편성기준에도 반하므로 이 사건 2007년 단체협약이 무효라는 피고의 주장사유 및 을제6, 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이 사건 2007년 단체협약이 현저히 합리성을 결하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 주장 및 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 2007. 1.분부터 2009. 3. 3.까지 근로기준법에 따라 적법하게 산정된 통상임금을 기초로 다시 산정한 시간외근무수당 등과 기지급된 시간외근무수당 등과의 차액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

제49조 (근로시간)

제55조 (연장·야간 및 휴일근로)

사용자는 연장근로(제52조·제58조 및 제67조 단서의 규정에 의하여 연장된 시간의 근로)와 야간근로(하오 10시부터 상오 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다.

제1조(시행일)

이 법의 시행일은 다음 각 호와 같다.

제3조 (연장근로에 관한 특례)

위 관련 법령에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005. 7. 1.부터 근로자들의 1주간 근로시간을 40시간으로 변경하면서 그로부터 3년간은 매주 최초 4시간의 시간외 근무에 대한 시간당 통상임금에 대하여 1.25의 가산율을 적용하기로 규정하고 있다.

한편, 단체협약 등 퇴직금에 관한 규정에 의하여 계산된 금액이 근로기준법의 규정에 의하여 계산된 금액에 미달될 때 그 미달금액 범위 내에서만 근로기준법에 위반되어 무효라고 할 것이지 근로자에게 불리한 규정만을 따로 떼어 내서 그 규정을 무효라고 할 것은 아니고(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다54322, 54339 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 시간외근무수당 등의 산정에 있어서도 마찬가지라고 할 것인 바, 이 사건 단체협약 중 통상임금의 성격을 가지는 근속가산금 등을 제외시킨 합의부분은 가산율 등 다른 기준과 종합하여 적용해 보았을 때 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것에 해당하여 무효라고 할 것이되, 위 항목부분만 무효로 되는 것이 아니라 시간외근무수당 등에 관련하여서는 근속가산금 등이 포함된 통상임금을 기초로 근로기준법에서 정한 가산율에 따라 계산한 시간외근무수당 등에 미달하는 부분에 한하여 무효로 된다고 볼 것이므로, 피고는 원고에게 근속가산금 등이 포함된 통상임금을 기초로 하여 근로기준법에서 정한 바에 따라 원고가 청구하는 2007. 1. 1.부터 2008. 6. 30.까지는 매주 최초 4시간(월별로 총 16시간)에 대하여는 1.25의 가산율을, 나머지 기간에 대하여는 1.5의 가산율을 각 적용하여 계산된 시간외근무수당 등과 원고가 실제로 지급받은 시간외근무수당 등과의 차액만을 지급할 의무가 있다.

미지급 수당 등 산정의 기준이 되는 원고의 월 소정 근로시간이 226시간인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고(원고는 제1심의 제1차 변론기일에서 위 월 소정근로시간에 관하여 자백하였다가 당심에서 제출한 준비서면을 통하여 휴일근무에 대한 시간외할증임금을 다투면서 위 자백을 취소하고 월 소정 근로시간이 209시간이라고 주장하나, 위 자백이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라는 점을 인정할 증거가 없으므로 위 자백취소는 효력이 없다), 을 제4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 2007. 1.부터 2009. 3.까지 피고로부터 별지 1 기재와 같이 아래 통상임금의 산출근거가 되는 기본급과 각종 수당 등을 지급받은 사실, 별지 2 기재와 같이 아래 기지급액의 계산근거가 되는 시간외근무수당 등을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따라 미지급된 수당을 구체적으로 계산하면 다음과 같다.

<2>

<3>

휴일 근로와 시간외 근로가 중복되는 경우에는 휴일 근로에 대한 가산임금과 시간외 근로에 대한 가산임금을 각각 가산하여 산정하여야 하고(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다6545호 판결 등 참조), 이 사건 단체협약에서 휴일 및 연장근로에 대하여 통상임금의 150%를 지급하기로 한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 휴일근로수당과 시간외 근로수당의 액수를 산정함에 있어서는 모든 시간외 근로시간에 대해 통상임금의 150%를 산정하고, 시간외 근로에 해당하면서 동시에 휴일 근로에 해당하는 경우에는 그 시간에 대해 통상임금의 50%를 다시 할증 가산하는 방식에 의하여 계산하여야 한다.

또한 이 사건 단체협약에서 피고는 2006. 1. 1.부터 주 40시간제를 시행함으로써 주 40시간을 초과한 근무시간은 시간외 근로에 해당하고, 토요일과 일요일은 유급휴일로 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제2호증의 2, 4, 제4호증, 제5호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2007. 1. 이후부터 퇴사할 때까지 주 40시간을 초과하여 근로한 휴일근무시간은 별지 3의 '① 휴일 겸 시간외 근로시간'란 기재의 각 시간과 같은바, 이 사건 근속가산금 등을 포함하여 적법하게 산정한 시급 통상임금을 기준으로 원고 등의 휴일 겸 시간외 근로시간에 가산율 0.5를 곱하는 방법으로 2007. 1. 이후부터 퇴사할 때까지 원고가 구하는 바에 따라 휴일 시간외 근로에 따른 할증임금을 산정하면, 별지 3의 '④ 체불 휴일 겸 시간외 근무수당'란 기재의 각 금액과 같고, 원고가 피고로부터 위 각 금액을 지급받은 바 없으므로, 피고가 원고들에게 추가로 지급하여야할 시간외 할증임금의 합계는 2,333,946원이다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 수당 23,348,931원(2,135,248원 + 3,107,645원 + 10,476,908원 + 5,295,184원 + 2,333,946원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 실제로 근로를 제공한 날만을 기준으로 하거나, 실제로 근무한 일자라고 하더라도 원고가 당일 실제로 근무한 시간을 기준으로 시간외 근무수당을 산정하여야 한다고 주장한다.

그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 단체협약 및 환경미화원 인건비 예산편성기준에 따라, 환경미화원이 일정한 고정된 출퇴근장소가 없이 거리를 순회하면서 청소작업을 하는 등으로 인하여 시간외 근무를 정확히 확인할 수 없는 업무의 특성상 실제 근무 여부 및 근무시간에 관계없이 1일 평균 2시간 정도의 시간외 근무를 하는 것으로 간주하여 그에 해당하는 수당을 지급해 온 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이와 같이 노사간의 합의로 시간외 실근무와 관계없이 근무시간을 간주해왔다면 사용자로서는 근로자의 실제 근무시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근무시간을 다투는 것이 허용되지 아니한다고 할 것이고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조), 실제 근무일수와 관계없이 매일 2시간 근무한 것으로 간주해 온 경우도 마찬가지이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 원고에게 초과지급한 금액 상당의 부당이득반환채권을 원고의 시간외근무수당 등의 채권과 상계한다는 피고의 항변에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 기지급한 퇴직금은 이 사건 단체협약에 따라 산정된 것으로서 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 단체협약 중 퇴직금에 관한 조항은 유효하고, 피고에게는 유효한 이 사건 단체협약에 따라 지급한 퇴직금과 근로자퇴직급여 보장법에 따라 산정한 퇴직금과의 차액의 반환을 구할 권리가 없다 할 것이므로, 위 차액의 반환청구권을 전제로 한 피고의 위 상계 항변은 이유 없다.

결국 퇴직금과 관련하여서는 피고가 이미 지급한 퇴직금의 산정기초가 된 월평균 보수액에 앞서 본 바와 같이 지급의무가 인정되는 시간외근무수당 등의 추가 지급 부분을 더하여 근로자퇴직급여 보장법에 정한 기준에 따라 산정한 금액에 미달하는 부분에 한하여 무효로 될 것인데, 근속가산금 등이 통상임금에 포함됨에 따라 시간외근무수당 등이 증가하여 결과적으로 평균임금이 증액되었다고 하더라도, 그와 같이 늘어난 평균임금을 기초로 하여 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 대로 산정한 퇴직금은 위와 같이 증액된 부분을 제외한 월 평균 보수액에 1.5의 가산율을 적용하여 산정한 퇴직금(피고가 원고에게 실제로 지급한 퇴직금에 미치지 못함은 계산상 명백하다.

그리고 통상임금 산정시 근속가산금 등을 제외하기로 하는 내용의 이 사건 단체협약을 체결하는 원고가 속한 조합으로서는 당시 이러한 합의가 순차적으로, 통상임금을 기초로 산정되는 시간외근무수당 등에, 시간외근무수당 등이 포함되어 산정되는 평균임금에 각 영향을 주게 되고, 결과적으로 평균임금을 기초로 산정되는 퇴직금에 영향을 미칠 수밖에 없다는 사정을 잘 알고 있었다고 할 것이므로, 원고가 속한 조합과 피고 사이에 위와 같이 퇴직금 산정에 있어 근속가산금 등을 제외하기로 하는 내용의 합의가 있다고 할 것이고, 이에 따라 지급한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법이 정한 기준에 따라 산정한 퇴직금을 상회하는 이상 이를 무효라고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 2007. 1.부터 2009. 3. 3.까지 근속가산금 등이 포함된 통상임금에 따라 정당하게 산정된 시간외근무수당 등 합계 42,694,671원에서 피고가 이미 지급한 시간외근무수당 등 합계 19,345,740원과 제1심 판결 선고 후 피고가 원고에게 지급한 21,014,985원을 공제한 나머지 2,333,946원 및 이에 대하여 원고의 퇴직일 이후로서 원고가 구하는 2010. 1. 29.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 대해서 항쟁함이 상당한 항소심 판결 선고일인 2011. 11. 11.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김태천(재판장) 박성준 장규형

별지1

별지2

별지3

각주1) <4> 다만, 그 범위의 산정이 잘못되었음은 앞서 본 바와 같다.

각주2) 휴일근무수당의 일수에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다(이하 같다).

각주3) 이 사건에서 근로기준법상의 최저기준으로서의 연차유급휴가수당을 산정하는 이유는 이 사건 단체협약에 따라 산정된 연차유급수당을 근로기준법에 따라 산정된 그것과 전체적으로 비교하기 위한 것이고(원고에게 유리한 요소만 골라서 주장할 수는 없다), 근로기준법상 연차유급휴가는 연 25일을 한도로 하므로(제60조 제4항), 연 25일을 초과하는 잔여 연차유급휴가일은 25일로 인정한다(이하 같다).

각주4) 을 제2호증의 2, 4, 제4호증, 제5호증의 각 기재에 따라 원고가 실제로 근무한 토요일과 일요일의 근무시간을 기재하였다.

대구지방법원

판결

사건

2011나10325

판결선고

2011. 11. 11.