대구지방법원 2015. 2. 10. 선고 2014가단101900 판결

근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유 관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여 져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다50034 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다27336 판결 등 참조)

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 7, 9, 10, 13, 15호증, 을 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 교육부 및 대구광역시 교육청은 2010년경 학교폭력 예방을 위한 목적으로 퇴직공무원 등을 활용하는 취지의 '배움터 지킴이' 제도를 추진한 사실, 원고 A은 2010. 3. 2.부터 2012. 12. 31.까지 피고 소속의 E초등학교에서, 원고 B은 ① 2011. 3. 2.부터 2011. 12. 22.까지 피고 소속의 F고등학교에서, ② 2012. 1. 4.부터 2013. 12. 31.까지는 피고 소속의 G중학교에서, 원고 C은 2010. 9. 1.부터 2012. 12. 31.까지 피고 소속의 G중학교에서, 원고 D은 2009. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지 피고 소속의 H초등학교에서 각 '배움터 지킴이 '로 고용되어 각 학교장의 감독하에 학생들의 등·하교 및 교통안전 지도, 학교 내·외 순찰 활동, 학교폭력 선도 및 피해학생 보호활동, 비행학생 예방을 위한 지도 업무 등을 담당한 사실, 원고들은 위 각 학교에서 매월 22일 근무(매일 8시간)하였고, 월 60만원을 초과하는 돈(활동비, 초과근무수당, 출장비 등 합계액)을 지급받은 사실, 원고 B, C은 근무기간별 순찰활동 등에 관한 사항을 기재한 활동일지를 작성하여 각 학교의 교감까지 결재를 받은 사실, 원고들은 출근부 등을 작성한 사실 등이 인정된다.

이러한 사실관계에다가 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들이 위 각 학교로부터 매월 지급받은 돈은 1일당 약 3만 원으로 계산된 금액인데, 실비 등 항목은 따로 산정하여 지급받아 위 70만 원을 초과하는 돈이 단순히 실비변상 목적으로 지급된 것으로 보기 어렵고 오히려 당시 최저임금액과 유사한 금액으로 근로관계에 따른 실질적인 임금의 성격을 갖는다고 봄이 상당한 점, ② 원고들이 위 각 학교에 '배움터 지킴이'로 위촉되는 과정이 봉사활동에 따른 단순한 절차와 달리 모집공고, 지원자격 제한, 서류 및 면접심사 등 구체적인 절차에 의하여 이루어진 점, ③ 원고들이 오전 8시부터 오후 4시까지 근무시간이 엄격하게 제한되어 있었고 학교내 또는 학교주변으로 근무장소가 한정되어 있었을 뿐만 아니라 불성실하게 근무하는 등의 경우에는 해촉되거나 다음 모집 과정에서 탈락될 가능성이 높아 실질적인 업무평가가 있었다고 보이는 점, ④ 원고가 아닌 원고가 지정하는 제3자가 원고의 위 업무를 대체할 수 없는 점, ⑤ 무엇보다도 앞서 본 바와 같이 장기간 원고들로서는 자신의 노동력을 대부분 배움터 지킴이 활동에 투여하게 되는데 이를 두고 단순히 자원봉사활동이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 배움터 지킴이로 근무한 원고들은 피고와의 관계에서 사실상 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 봄이 상당하다.

2011. 1.부터 2012. 12. 31.까지의 최저임금 차액은 당사자 사이에 다툼이 없다. 기간 중 피고가 원고 A에게 지급한 돈은 해당 연도의 법정최저임금에 미치지 못한다. 피고가 원고 A에게 위 기간 동안 실제로 지급한 월급여와 최저임금의 차액은 합계 5,191,200원(2011년 2,784,560원 + 2012년 2,406,640원)이다. 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

피고는 연차유급휴가수당에 대하여 회계연도를 기준으로 산정해야 함을 이유로 1년 근무를 하지 않은 2011년도 근로에 대하여는 연차유급휴가가 발생하지 않는다고 주장하나, 연차유급휴가는 입사일 기준으로 계산하는 것이 원칙이고 노무관리의 편의 등의 이유로 매년 1월 1일을 기준으로 이를 계산하더라도 근로자에게 불리하게 계산할 수 없다고 할 것인데, 원고 A이 2010. 3. 2.부터 2012. 12. 31.까지 2년을 초과하여 근무한 이상 2011. 3. 2.부터 1년 경과시마다 원고 주장과 같이 각 15일의 연차유급휴가가 발생하였다고 봄이 상당하고, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

갑 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 원고 A의 2011. 1. 1.경부터 2012. 12. 31.경까지의 연장·휴일근무시간은 총 348시간(2011년도 122시간 + 2012년도 226시간)임이 인정된다.

피고는 원고 A의 2012년도 근무상황부에 "시간외"라고만 기재되어 있고 2012년도 지출결의서에도 초과근무수당 지급 내역이 없으므로 원고 A이 2012년에 어느 정도의 연장 근무를 하였는지는 알 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 2011년과 달리 2012년에는 초과근무를 하지 않았다고 보기는 어렵고 오히려 일일이 그 시간을 기재하지 않았을 뿐이라고 보는 것이 합리적이고, 피고가 들고 있는 2012년도 지출 결의서를 보더라도 2011년과 달리 초과근무수당이라는 기재만 없을 뿐 개개 지급내역을 보면 당시 피고의 산정 기준에 따른 월 66만 원( = 22일 × 3만 원)을 항상 초과하여 지급하고 있음을 알 수 있다. 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고 B은, F고등학교에서의 근로와 G중학교에서의 근로가 계속근로라고 주장한다. 원고 B은 위 주장의 근거로 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등을 들고 있다. 그러나 위 판례의 법리에 따르더라도 원고 B의 각 다른 학교에서의 근무를 두고 이를 계속근로한 것이라고 볼 수는 없다.

계속근로라고 하기 위하여는 최소한 사용자의 관리 하에 근로가 단절되거나 근로의 장소가 달라짐으로써 공백이 상황이 불가피하게 생기는 상황이라야 하는데, 원고 B의 경우에는 F고등학교에서의 계약기간이 만료되자 스스로 더 이상 F고등학교의 모집에 대한 신청을 하지 아니하고 G중학교의 모집에 대하여 신청을 함으로써 그 과정에서 근로의 단절이 생긴 것일 뿐이다. 이러한 경우에 있어서 우연히 그 양 학교가 모두 피고의 감독하에 있는 공립학교라거나 그 단절의 기간이 짧다는 사정 만으로 이를 계속근로라고 보는 것은 불합리하다. 원고 B의 주장대로라면 근로자인 B이 근로의 장소를 임의로 정할 수 있다는 것인데 이는 근로의 종속성이라는 근로자성의 본질에도 반하여 원고 B이 근로자라고 주장하는 것과도 명백히 모순된다.

2011. 3. 2.부터 2013. 12. 31.까지의 최저임금 차액은 당사자 사이에 다툼이 없다. 기간 중 피고가 원고 B에게 지급한 돈은 해당 연도의 법정최저임금에 미치지 못한다. 피고가 원고 B에게 위 기간 동안 실제로 지급한 월급여와 최저임금의 차액은 합계 8,201, 320원(2011년 2,488,800원 + 2012년 2,491,460원 + 2013년 3,220,880원)이다. 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

를 계속근로로 볼 수 없다는 전제 하에서 본다.

○피고는 원고 B의 연차유급휴가권은 2012년 근로에 대하여만 발생한다는 취지로 주장하고 있다. 그러나 근로자가 전년도 1년간의 근로에 대한 연차휴가를 취득하였으나 그 행사기간이 경과하기 전에 근로관계가 종료한 때에는 연차휴가권을 더 이상 행사할 수는 없으나 연차휴가수당청구권은 소멸하지 않는 것이므로 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

원고 B은 연장·휴일근무시간과 관련하여 2011년 180시간, 2012년 357시간, 2013년 346시간이라고 주장하고, 이에 반하여 피고는 2012년 254시간, 2013년 253시간이라고 주장한다.

원고 B과 피고의 주장 차이는 아마도 갑 제9호증상에 '월말확인'란 중 '시간외근무'란에 기재된 것만을 시간외근로로 인정하는 것인지 아니면 '교외생활지도(출장)'라고 기재된 것도 시간외근무로 인정하는 것인지의 차이에 기인한 것으로 보인다. 살피건대, 교외생활지도(출장)의 경우 그 실제 근무 여부가 불확실하기도 하고 그것이 정규 근로시간을 초과하여 이루어진 것이라는 점이 명백하지 않다. 무엇보다도 각 출근부 월말확인란에서 최종적으로 시간외 근무 시간을 기재하고 있는 점에 비추어 볼 때 그 란에 기재된 것 외의 시간을 시간외근로로 볼 수는 없는 것으로 판단된다. 이 부분 피고의 주장은 이유 있다.

앞서 계속근로여부에서 살펴본 바를 전제로 하여 판단한다. 원고 B은 F고등학교에서 1년 미만 근무하였으므로 이에 대하여는 퇴직금이 발생하지 아니한다. 원고 B은 G중학교에 1년을 초과하여 근무하였으므로 퇴직금이 발생한다.

2011. 3.부터 2012. 12.까지의 최저임금 차액은 당사자 사이에 다툼이 없다. 기간 중 피고가 원고 C에게 지급한 돈은 해당 연도의 법정최저임금에 미치지 못한다. 피고가 원고 C에게 위 기간 동안 실제로 지급한 월급여와 최저임금의 차액은 합계 5,224,190원(2011년 2,732,550원 + 2012년 2,491,640원)이다. 구체적인 산정 내역은 아래와 같다.

원고 C은 2010. 9. 1.부터 2010. 12. 31.까지 4개월을 근무하고 2011. 3.부터 2011.12. 31.까지 10개월을 근무하였는데 이는 앞서 살펴본 법리에 따르면 계속근로로 넉넉히 인정된다. 따라서 최초 근무시점으로부터 1년이 지나는 2011. 11.초 15일의 연차유급휴가권이 발생하고, 다시 그로부터 1년이 지난 2012. 11.초 15일의 연차 유급휴가권이 발생한다. 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

갑 제11, 12, 13호증의 기재를 종합하여 보면 원고 C의 2011. 3.경부터 2012. 12. 31.경까지의 연장·휴일근무시간은 총 296시간(2011년도 42시간 + 2012년도 254시간) 임이 인정된다(출근부에 시간외근무시간이 기재되어 있는 경우에는 이를 근거로, 그와 같은 기재가 없는 경우에는 지출결의서상에 기재된 바에 따라야 한다고 판단된다).

2011. 1.부터 2013. 12.까지의 최저임금 차액은 당사자 사이에 다툼이 없다. 기간 중 피고가 원고 D에게 지급한 돈은 해당 연도의 법정최저임금에 미치지 못한다. 그리고 갑 제14, 15호증의 기재에 의하면 원고 D은 7일만 근로한 것으로 인정된다(병가시에 유급으로 하기로 하는 약정에 대하여는 주장이나 입증이 없다).

따라서, 피고가 원고 D에게 위 기간 동안 실제로 지급한 월급여와 최저임금의 차액은 합계 8,035,340원(2011년 2,434,560원 + 2012년 2,465,900원 + 2013년 3,134,880원)이다. 구체적인 산정내역은 아래와 같다(다만, 2012. 5.의 경우 앞서 본 바와 같이 근로일수가 7일이므로 최저임금은 256,480원이 되고, 실지급액과의 차액은 6,480원으로 본다).

원고 D은 2009. 3. 1.부터 2013. 12. 31.까지 근로하였으므로 2010. 3.경 15일의 연차 유급휴가권을, 2011. 3.경 15일의 연차유급휴가권을, 2012. 3.경에는 1일이 가산되어 16일의 연차유급휴가권을, 2013. 3.경에는 1일이 더 가산된 17일의 연차 유급휴가권을 취득한다.

다툼 없는 사실, 갑 제14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 원고 D의 2011. 3.경부터 2013. 12.경까지의 연장·휴일근무시간은 총 673 시간(2011년도 144시간 + 2012년도 213시간 + 2013년도 316시간)임이 인정된다.

따라서, 피고는, 원고 A에게 11,294,322원과 이에 대하여 원고 A의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2013. 1. 15.부터 피고가 미지급 임금 등 채무의 전부 및 일부의 존부를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 B에게 16,147,619원과 이에 대하여 원고 B의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 1. 15.부터 피고가 미지급 임금 등 채무의 전부 및 일부의 존부를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 C에게 10,495,144원과 이에 대하여 원고 C의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2013. 1. 15.부터 피고가 미지급 임금 등 채무의 전부 및 일부 의존부를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 원고 D에게 19,343,245원과 이에 대하여 원고 D의 퇴직일로부터 14일이 경과한 2014. 1. 15.부터 피고가 미지급 임금 등 채무의 전부 및 일부의 존부를 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2015. 2. 10.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고들의 이 사건 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고 나머지 청구는 각 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 서범준

각주1) 이 부분에서의 쌍방의 주장에 대한 판단은 아래 4, 5항 관련 쌍방의 주장이 동일한 취지로 반복되는 경우 별도로 설시하지 아니한다.

각주2) 피고는 원고 C의 2010년 근무분을 제하여야 한다는 전제에 선 주장을 하나 앞서 판단한 바와 같이 이 또한 계속근로에 포함되는 것으로 보는 이상 퇴직금 산정에 있어서도 근무일수에 포함하여 계산하여야 한다.

각주3) 원고들은 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조에 따라 퇴직금 부분에 대하여는 지연이자율 20%를 적용하여야 한다고 주장하나, 이 사건의 경우 근로기준법 제37조 제2항 및 같은 법 시행령 제18조 제3호의 '적용제외 사유'에 해당하는 것으로 판단되므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

각주4) 원고 B의 경우 F고등학교와 G중학교 근무의 계속성이 인정되지 않는 결과 최저임금차액과 연차유급휴가수당, 연장·휴일근무수당 중 일부는 F고등학교 퇴직일로부터 14일이 지난 시점부터 지연손해금이 발생한다고 보아야 하나 원고 B이 이를 별도로 구하지 않고 있으므로 지연손해금 기산점을 이와 같이 보기로 한다.