주문
피고인의 항소를 기각한다.
이유
이 법원의 심판범위
원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 B에 대한 근로기준법위반의 점에 대한 공소를 기각하고, 나머지 부분에 대하여 유죄를 선고하였다. 원심판결의 유죄 부분에 대하여 피고인만이 항소하였으므로 원심판결 중 공소기각 부분은 분리·확정되었다. 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분에 한정된다.
항소이유의 요지
사실오인
피고인은 ‘E’이라는 상호의 중식당(이하 ‘이 사건 중식당’이라 한다) 운영을 위해 C에게 1억 원의 투자를 한 투자자일 뿐이고, 이 사건 중식당의 영업에 관여하여 F 등 근로자 7명을 고용하거나 지시·감독을 한 사실이 없다. 따라서 위 근로자들에 대하여 피고인은 근로기준법상의 사용자에 해당하지 아니함에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
양형부당
원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
판단
사실오인 주장에 대한 판단
관련 법리
어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결 등 참조), 근로기준법 제109조, 제36조 위반죄의 주체는 사용자인바, 근로기준법 제2조는 ‘사용자’라 함은 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘사업주’란 사업경영의 주체를 말하고, ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’라 함은 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2014도15915 판결 등 참조).
판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 F 등을 비롯한 공소사실 기재 근로자 7명의 사용자임을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
피고인은 2018. 2. 28. C과 이 사건 중식당에 관해 30.5%(운영지분 2.5% 포함)의 지분양수계약서를 작성하면서, 위 일시 이후의 영업활동으로 발생한 모든 세금은 피고인이 책임지기로 하고, 이 사건 중식당의 대외적인 공문 및 계약서상의 대표자 날인 또는 서명은 C과 공동으로 하는 내용의 계약을 체결하였다(증거기록 94쪽).
이 사건 중식당에서 근로를 제공하고서 임금을 지급받지 못한 근로자 G, I, K는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인을 만나거나 피고인으로부터 직접적으로 지휘·감독을 받은 적은 없지만, 당시 이 사건 중식당의 홀 매니저였던 F으로부터 이 사건 중식당의 사장이 2명이며 피고인과 C이 동업으로 운영한다는 말을 들었다는 취지로 진술하였다.
이 사건 중식당의 근로자 H은 수사기관에서 피고인을 이 사건 중식당의 사용자라고 특정하면서, 그 이유로 ‘급여지급 및 식당운영에 대한 지시사항을 피고인이 직접 하였고, 본인(H)이 신메뉴 개발을 하였을 때 품평회에 참석하여, 신메뉴 결정을 하였습니다. 급여 또는 납품업체 결재도 피고인의 지시가 있어야 집행이 되었습니다. 본인 퇴사 시 피고인의 권고에 의하여 퇴사하게 되었습니다. 퇴사 시 급여지급에 대한 확약도 피고인이 하였습니다.’라는 취지로 진술하였고(증거기록 230쪽), 원심 법정에서도 위 진술과 동일한 취지의 진술을 하였다.
이 사건 중식당의 홀매니저로 근무한 F은 2019. 1. 25. 수사기관에 출석하여 이 사건 중식당의 지출, 수익, 일별 수익결산의 보고 등과 관련하여 ‘매일 마감시 매출 장부, 이체내역을 사진으로 찍어서, 처음 입사 시에는 C에게 하였습니다. 당시는 홀 직원이 돌아가며 마감을 한 바였고, 입사 후 15일 뒤에는 C이 부산 영업장은 피고인이 관리하니, 피고인에게 카카오톡 보내면 된다고 하였습니다. 그 뒤로는 일별 정산은 피고인에게 하였습니다.’는 취지로 진술하였고(증거기록 108쪽), 원심 법정에서도 피고인이 이 사건 중식당의 운영에 관여하였다는 취지로 진술하였으며, 아래에서 보는 피고인과 F, C이 서로 주고받은 카카오톡 메시지 내용은 위 진술과 일치한다.
C과 피고인이 주고받은 카카오톡 메시지에서 피고인은 ‘급여도모자린다 10일까지는 내가봣을땐 급여쳐줘야됨’(띄어쓰기, 맞춤법 등과 무관하게 카카오톡 메시지에 기재된 원문 내용을 그대로 옮긴다. 이하 같다), ‘백에서 백초반’(평일하고 주말 매출 얼마나 하는데?‘라는 질문에 대한 답변이다)(증거기록 103, 104쪽)이라고 메시지를 보낸 적이 있고, C과 F이 2018. 11. 29. 주고받은 카카오톡 메시지(C의 이름이 ‘알수없음’으로 되어 있기는 하나, F이 C과 주고받은 메시지라고 제출한 것이어서 C인 것으로 판단된다)에는 ‘F이 다관리하니까 F이랑 상의하렴’(‘사장님 포장용기 시켜야해서 입금해야 하는데 어떡하죠?’라는 F의 질문에 대한 답변이다), ‘모든걸 이제 F이 할거야’(‘F님은 입금건은 C님이랑 얘기하면 된다고 하시던데요 일단 한번더 말씀드려보겠습니다’라는 F의 메시지에 대한 답변이다)라는 취지의 대화내용이 기록되어 있다(증거기록 159, 160쪽).
F이 피고인과 이 사건 중식당에 관해 주고받은 메뉴판 수정, 일매출 마감 보고, 음료업체에의 대금납부, 급여대장관리, 소방서 시정조치, 매장 보수공사 등과 관련된 카카오톡 메시지 내용을 보더라도 피고인이 이 사건 중식당에 관해 근로자의 인사·급여·후생·노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘·감독을 한 사실을 확인할 수 있고, 그 일부 내용은 아래와 같다.
2018. 8. 21. F이 피고인에게 보낸 ‘사장님 전에 일했던 Q씨 8월 1일부터 4일까지 4일치 월급 달라고 하십니다’라는 메시지에 피고인이 ‘입금해주세요~~’, ‘얼마 입금이죠?’, ‘28만원입금해주시면됩니다’라고 답변하고, ‘사장님 R 주급 490000이랑 반죽대금 112000이랑 S 160000 이체하겠습니다~’라는 메시지에 ‘네~~’라고 답변하였다. 또한 같은 날 오후 9:29~9:30 사이에 F이 3일치 마감장부랑 지출장부를 사진 촬영하여 피고인에게 전송하고 늦게 올려 죄송하고 이제 매일 올리겠다는 취지의 메시지에도 ‘네네~~’라고 응답하였다(증거기록 290-295쪽).
2018. 8. 22. F이 마감장부랑 지출장부를 메시지로 보내니 피고인은 ‘고생햇어요~~’라고 응답하였다(증거기록 295-297쪽).
2018. 8. 24. 피고인이 F에게 ‘혹시 T은행에서 전화와서 이름 U 직원으로 일하냐고 물어보면 일한다고 해주세요’라고 요구하는 메시지를 보내기도 하였다(증거기록 297쪽). 이후에도 피고인은 ‘U씨 확인전화왓어요? 4월달부터 근무한걸로해주세요’라고 확인하는 메시지를 보냈다(증거기록 301쪽)
2018. 8. 24. 피고인은 새로운 메뉴판 이미지를 F에게 보내면서 ‘메뉴판 바꼈어요. V 수정해야됩니다’라는 내용의 메시지를 보냈고, 이에 F이 알겠다고 하면서 ‘사장님 아직 홀에 메뉴판이랑 포스기 수정이 안되어서 V만 수정하기엔 무리입니다’라고 답변하자 ‘월요일에 메뉴판 도착합니다’, ‘화요일부터 수정하는 걸로’라고 응답하였다(증거기록 297-301쪽).
같은 날 F의 ‘사장님 해운대소방서 예방안전과에서 연락와서 건물주분 전화번호 알려달라십니다’라는 메시지에 피고인은 임대차계약서의 건물주 연락처를 사진촬영한 이미지를 F에게 전송하였다(증거기록 305-306쪽). 이후 소방서의 시정조치와 관련하여 ‘W병원 옆에 철물점 있는데 2층 비상구문위쪽에 도어클로즈라고 사진찍으셔서 철물점가셔서 사장님한테 교체좀 해달라고 해주세요. 출장비 조금드린다구요’라는 내용의 메시지를 F에게 보냈다(증거기록 338쪽).
2018. 9. 3. 피고인은 ‘사장님~ 음료업체에서 대금납부 꼭 부탁드린다고 하십니다’, ‘총 44만6천원입니다’라는 F의 메시지에 ‘우리 5일날 급여라 3일뒤에 입금해드린다고 양해부탁드린다고 해주세요~’라고 응답하였다(증거기록 309쪽).
피고인은 직원 월급이나 고용 등과 관련하여 ‘사장님 오늘 직원분들 월급날인데 이체할까요?’라는 F의 질문에 ‘잠시만요’, ‘실장님꺼 빼고 나머지분들 입금해주세요’라고 답변하고 ‘부산점8월급여대장.pdf’라는 파일을 보냈으며, ‘C이랑 4대보험때문에 급여부분 얘기된게잇다고하던데 확인해주셍:’라는 내용의 메시지를 보냈기도 하였으며(증거기록 311쪽), F의 개인적 사정 때문에 사람 구할 때까지 일해야 할 것 같다는 취지의 문자에 ‘네 알겠어요 직원최대한빨리구해볼께요’라고 답변하였고(증거기록 316쪽), 직원이 부족하여 일당으로 일하는 아주머니에 대한 일당 금액, 다음날도 출근할 수 있는지 여부, 직원을 구하는 문제 등에 대하여도 F과 메시지로 대화를 나누기도 하였다(증거기록 355-357쪽).
양형부당 주장에 대한 판단
원심은 피고인에게 이종 형사처벌 전력(금고형·벌금형)은 있으나, 동종 형사처벌 전력은 없는 점, 약식명령 청구 후 피해 근로자들에게 상당한 임금을 지급하였던 C의 형사처벌 결과와의 형평성, 피고인의 지위·역할 등 여러 양형조건을 참작하여 위와 같은 형을 선고하였는데, 원심판결 선고 이후 새롭게 양형에 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하면, 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보이지 않는다.
결론
피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 기각한다.
판사 최운성(재판장) 성경희 이영철
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.26.