대법원 2004. 9. 24. 선고 2003누18646 판결

공사에 필요한 인원을 충원하고 직접 일당을 지급하였다고 하더라도, 시공자로부터 임금을 일괄지급받아 분배하였을뿐이고, 실질적으로는 구체적인 지휘감독을 받아 업무를 수행하였다면 근로자이다(2004.09.24, 대법 2003누18646)

[요 지]

원고가 위 공사에 필요한 인원을 충원하고 그들에 대한 노임 및 식대, 장비사용료 등을 시공자로부터 일괄 지급받아 분배하였으며, 공사 후 손해가 발생할 경우 원고가 그 책임을 진다고 한 점에 비추어 이것이 일응 하도급계약의 성질을 가진다고 하더라도 이는 위와 같은 규모의 건축공사현장에서 흔히 볼 수 있는 노무도급계약에 불과한 것으로서 원고가 위 공사에 필요한 근로자들을 충원하여 그들의 노임과 식대 및 장비사용료 등을 일괄 지급받아 분배한 것에 불과하고 이로 인하여 원고에게 노임상당의 수입을 초과하여 이득을 본 자료도 없으며, 또한 그 작업에 대하여 시공자와 현장소장, 작업반장 등으로부터 구체적인 지휘ㆍ감독을 받았다면, 원고는 시공자에 대하여 임금을 목적으로 사용종속의 관계에서 근로를 제공하는 관계에 있었다고 보는 것이 상당하다.

* 사 건 / 2004.9.24 선고, 대법 2003누18646 판결 요양불승인처분취소

* 원고(피항소인) / 손○○

* 피고(피상고인) / 근로복지공단

* 원심판결 / 서울행법 2003.10.1. 선고 2002구단7725 판결

[주 문]

[이 유]

[인정근거 : 갑 1-1, 2, 갑 2, 변론의 전취지]

산업재해보상보험법 제4조 제1호, 제2호, 제40조 제1항을 종합하면, 요양급여는 근로자가 업무상의 재해 즉 업무상의 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 당해 근로자에게 지급하는 것으로서, 여기서 근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자를 말한다고 규정하고 있는데, 피고가 이 사건 처분사유에서 원고를 사업주로 보면서 근로자가 아니라고 주장함에 대하여, 원고는 시공자인 서○○과 현장소장의 지휘ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하고 임금을 지급받아 온 근로기준법 소정의 근로자라고 주장하는바, 결국 원고가 근로기준법 소정의 근로자에 해당하는지 여부가 이 사건 처분의 적법 여부를 가리는 쟁점이 된다.

근로기준법 제14조에서 근로자를 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로, 결국 위 법 소정의 근로자에 해당하는지의 여부는 민법상의 고용계약이나 도급계약 등의 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 서역을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2002.7.12. 선고 2001도5995 판결, 2001.4.13. 선고 2000도4901 판결 등 참조).

갑 1-1, 2, 갑 3, 갑 7, 갑 8-1, 2, 갑 9, 을 2의 각 기재, 증인 손○○, 서○○의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 다세대주택 신축공사는 차○○가 그 부지를 제공하고 서○○이 공사비용을 부담하여 이를 시공하기로 하였으며 그 공사기간을 2001.9.25.부터 2002.3.10.까지로 정한 사실, 서○○은 위 공사를 책임지면서 신○○으로 하여금 위 공사 전체에 대한 현장소장의 업무를 하게 하였으며, 위 공사 중 페인트, 설비, 전기, 창호 등의 업무는 하도급의 형태로 수행하게 하고, 목공, 철근조립 등의 업무는 이에 소요되는 자재나 비용을 서○○ 자신이 제공하면서 해당 부분 작업반장으로 하여금 필요한 인력을 데려오게 하여 그 업무를 수행하게 하고 노임 등을 지급하는 방법으로 한 사실, 이에 서○○은 철근조립 및 비계공사를 김○○에게 맡겼는데 김○○은 다시 원고로 하여금 그 공사를 하게 한 사실, 원고는 2001.9.29.부터 2001.12.5. 까지 위 공사에 필요한 인원 7명 정도를 데리고 와 함께 작업을 하였는데 철근, 결속선, 콘크리트, 비계, 파이프, 핀 등 위 작업에 필요한 자재를 서○○으로부터 지급받았고, 절단기와 자 등 위 작업에 필요한 작업도구는 개인이 지참하였으며, 크레인 등의 중기나 콘크리트를 타설할 때 사용하는 펌프카 등은 임대하여 사용한 후 이에 소요되는 노임, 식대, 장비사용료 등에 대한 모든 비용을 위 김○○을 통하여 지급받아 원고가 이에 충당한 사실, 피고 주장과 같이 원고가 위 공사를 완료한 후 2001.12.13. 하도급공사대금으로 53,000,000원을 수령하였다고 하더라도 원고가 2개월 이상 위 공사를 하면서 근로자들에 대한 각 일당 100,000원 이상의 노임 및 이들에 대한 식대와 장비임대료 등을 지급한 점에 비추어 위 금원을 합산하면 위 충당 후 원고에게 귀속된 수입은 사실상 철근ㆍ비계공의 노임수준에 불과했던 사실, 원고는 서○○과 현장소장 신○○, 작업반장 김○○으로부터 전체적인 작업의 진행상황과 일정 및 작업도면에 따른 구체적인 공정 등에 관하여 지휘ㆍ감독을 받아 근로자들과 함께 수행한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 을 1호증의 일부 기재는 믿기 어렵고, 달리 반증이 없는바, 비록 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 위 공사에 필요한 인원을 충원하고 그들에 대한 노임 및 식대, 장비사용료 등을 시공자로부터 일괄 지급받아 분배하였으며, 공사 후 손해가 발생할 경우 원고가 그 책임을 진다고 한 점에 비추어 이것이 일응 하도급계약의 성질을 가진다고 하더라도 위 인정사실에서 본 바와 같이 이는 위와 같은 규모의 건축공사현장에서 흔히 볼 수 있는 노무도급계약에 불과한 것으로서 원고가 위 공사에 필요한 근로자들을 충원하여 그들의 노임과 식대 및 장비사용료 등을 일괄 지급받아 분배한 것에 불과하고 이로 인하여 원고에게 노임상당의 수입을 초과하여 이득을 본 자료도 없으며, 또한 그 작업에 대하여 시공자와 현장소장, 작업반장 등으로부터 구체적인 지휘ㆍ감독을 받았고, 위 다세대주택의 개인이 시공하는 공사에 불과한 데다가 원고가 수행하는 작업의 성격과 그 공사기간 등에 비추어 보면 시공자에게 취업규칙이 있다거나 시공자가 원고에 대한 갑근세, 주민세, 건강보험료, 국민연금 등을 원천징수 하거나 고용보험료 등을 신고ㆍ납부하는 것이 사실상 어려워 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 시공자에 대하여 임금을 목적으로 사용종속의 관계에서 근로를 제공하는 관계에 있었다고 보는 것이 상당하다 할 것이다.

따라서 원고는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다 할 것이므로 이와 다른 견지에서 원고의 요양신청을 반려한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.

원고의 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

판사 지상목