대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7760 판결

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것)의 제36조, 제42조 제2항의 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법취지 등을 종합하여 보면, 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄와 구 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 근로자가 사망 또는 퇴직하기 전에 이미 발생한 체불임금에 대해서는 구 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조).

원심이 제1심판결을 인용하여, 제1심 판시 제4의 가.항 기재 2006년 9월분 임금 미지급으로 인한 구 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와 제1심 판시 제6항 기재 근로자의 퇴직으로 인한 2006년 9월분 임금 미청산 부분의 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 실체적 경합관계에 있음을 전제로 중복기소에 해당되지 아니한다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 임금의 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 기일 내에 임금 · 퇴직금 등을 지급할 수 없었다는 불가피한 사정이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 없다.

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다거나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003도4994 판결 등 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, B병원 근로자 중 일부가 2007. 7. 5.경 제출한 진정취하서의 기재는 이를 믿기 어렵고, 근로자들이 C에게 피고인에 대한 처벌불원의 의사를 표시하였다고 하더라도, 이것만으로 적법하게 처벌불원의 의사를 표시하였다고 볼 수 없으며, 나아가 근로자들이 2007. 3. 7.경 제출한 탄원서의 기재만으로 사용자에 대한 처벌불원의 의사를 표시한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.

형사소송법 제379조 제2항에 따라 상고이유서에는 소송기록과 원심법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 하므로 항소이유서에 기재된 항소이유를 그대로 원용하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2006도1955 판결 등 참조). 나아가 직권으로 살펴보아도 원심판결에 영향을 미칠 만한 위법 사유는 보이지 않는다.

원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 판시와 같은 이 부분 범행을 한 것으로 인정한 것은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다.

원심이 피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형을 선고한 이 사건에서 그 양형이 너무 무겁다는 사유는 형사소송법 제383조 제4호의 규정상 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 양창수(주심) 김영란 안대희