부산고등법원 2008. 8. 20. 선고 2008노192 판결

피고인 A은 의료법인 B(이하, 'B병원'이라고 한다) 명의의 5,500만 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 1 생략)을 원심 판시 1의 나.항 중 별지 범죄일람표(2) 순번 7 및 원심 판시 3의 나.항 중 별지 범죄일람표(3) 순번 4 기재와 같이 2회에 걸쳐 담보로 제공하지는 아니하였으므로, 그 중 하나는 이중으로 잘못 기소되었다.

원심 판시 3의 나.항 중 별지 범죄일람표(3) 순번 4 기재 업무상배임의 점과 관련하여 범행방법란 마지막 부분에 기재된 "B병원 명의로 8,000만 원의 신용대출을 일으킴" 부분은 피고인 A의 업무상배임 범행에 해당하지 않고(피고인 A이 B병원 명의로 8,000만 원을 대출받아 이를 횡령하였다는 취지라고 하더라도 이는 별개의 범죄사실이 될 지언정 위 순번 4 기재 업무상배임 범행에 포함될 성질의 것이 아니다), 또 신용대출에 불과하여 그 대출에 관하여는 담보로 제공된 것이 없으므로, 위 8,000만 원 신용대출 부분은 업무상배임죄가 성립되지 않는다. 그리고, 2004. 12. 31.자 1억 6,000만 원의 현금대출과 관련하여 2004. 11. 29.에 미리 장래의 대출에 담보를 제공한다는 것은 상정하기 어려우므로, 2004. 12. 31.자 1억 6,000만 원의 대출채무에 대하여 담보를 제공하였다는 부분 역시 업무상배임죄가 성립한다고 보기 어렵다{피고인 A은 그 뒤 당심에서 B병원 명의의 7억 6,500만 원의 신용보증서와 1억 원이 입금된 E은행 예금통장(계좌번호 2 생략)도 담보로 제공한 적이 없다는 취지의 주장을 추가하였다}.

사용자가 근로자의 임금을 미지급하고 있다가 근로자가 퇴직한 뒤 14일 이내에도 그 임금을 지급하지 아니한 경우, 사용자로서는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제2항을 위반한 이외에 또다시 구 근로기준법 제36조를 추가로 위반하게 되는 불합리한 결과가 발생하므로, 그러한 경우 근로자가 사망·퇴직함으로 인하여 지급사유가 발생한 임금 등에 포함하여 구 근로기준법 제36조만 적용하여 그 지급사유 발생일로부터 14일 이내에 지급해야 하는 것으로 해석해야 할 것이다.

따라서, 원심 판시 4의 가.항 기재 2006년도 9월분 임금미지급 부분과 원심 판시 6항 기재 근로자의 퇴직으로 인한 2006년도 9월분 임금 미청산 부분은 중복기소되어 위법하다.

한편, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 구 근로기준법 제36조, 제42조 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결).

그런데, 2006. 9. 초순경 F노인병원, B병원, G요양병원의 노조가 비상대책위원회를 만들어 병원을 장악하고 피고인 A 등 경영자들을 아예 출근하지 못하게 하여 병원 운영이 제대로 이루어지지 아니함에 따라 피고인 A이 근로자들에게 임금·퇴직금 등을 기일 내에 지급하지 못한 것이므로, 피고인 A에게는 기일 내에 임금·퇴직금 등을 지급하지 못한 것에 대한 불가피한 사정이 있다고 할 것이고, 이는 원심 판시 각 근로기준법위반의 점에 대한 책임조각사유가 된다.

그리고, 원심에서 일부 근로자들이 피고인 A의 처벌을 원하지 않는다는 진정취하서 등을 제출하였으나, 원심 법원은 이를 믿기 어렵다는 이유로 그 부분에 대한 공소를 기각하지 아니하고 모두 유죄로 인정하였던바, 그러한 원심판결에는 공소기각 요건사실의 성립에 관한 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있다.

피고인 A은 피해자 주식회사 H에 대하여 I병원내 편의점을 임대할 권한이 있었음에도 부득이한 사정이 생겨 그 임대차 목적물을 피해자에게 인도하지 못한 것에 불과할 뿐 그 임차보증금 상당액을 편취할 의사는 없었다.

피고인 A은 J병원장 K로부터 그 명의로 약속어음을 발행함에 있어 동의(적어도 묵시적인 동의)를 받았으며, 또 피해자 K이 자신의 명의로 받은 대출금 또는 마이너스대출계약을 체결하여 받은 대출금을 피고인 A이 인출하여 사용하였으나, 그 대부분을 J병원 운영자금 등으로 사용하였을 뿐 이를 편취할 의사는 없었다.

정치자금법 제45조 제3항은 제1, 2항에 규정된 정치자금부정수수죄의 경우 그 제공된 금품을 몰수하거나 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 원심 판시 1의 나.항 기재 정치자금법위반 범행에 대하여 몰수되어야 할 것은 피고인 A이 후원금으로 기부한 5,000만 원이라고 할 것인데, 위 5,000만 원은 피고인 A이 후원금으로 기부한 뒤 되돌려받은 바가 없으므로 후원금을 교부받은 자로부터 이를 몰수 또는 추징하여야 할 것임에도 불구하고, 이미 후원금으로 5,000만 원을 기부한 피고인 A에 대하여 다시 5,000만 원을 추징하여 추가적인 지출을 강요하는 것은 위법하다.

원심의 양형(징역 3년 및 벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

공직선거법 제18조 제1항 제3호는 정치자금법 제45조의 죄 등을 범하여 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 자에게 일정 기간 동안 피선거권을 박탈한다고 규정하고 있고, 피선거권의 박탈여부를 분명히 하기 위하여 공직선거법 제18조 제3항에서는 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 기재된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 분리·심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 원심은 정치자금법위반죄에 대하여 다른 죄의 경합범과 분리하여 별도의 형을 선고하지 아니한 잘못이 있다.

원심의 양형(징역 3년 및 벌금 500만 원)이 너무 가벼워서 부당하다.

살피건대, 원심 판시 1의 나.항 중 별지 범죄일람표(2) 순번 7 기재 범죄사실은 2005. 7. 12. 부산 동구 L에 있는 E은행 초량동지점에서 발생하였다는 것이고, 원심 판시 3의 나.항 중 별지 범죄일람표(3) 순번 4 기재 범죄사실은 2004. 11. 29. 부산 서구 M에 있는 E은행 서대신지점에서 발생하였다는 것이어서, 위 두 범행은 비록 동일한 B병원 명의의 5,500만 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 1 생략)을 담보로 제공하여 업무상배임 행위를 하였다는 공통점이 존재하기는 하지만, 그 범행일시·장소·배임행위의 태양·액수 등이 달라 이를 동일한 범죄행위로 볼 수 없으므로(피고인 A이 위 예금을 2회에 걸쳐 담보로 제공하지 않았다는 주장은 결국 위 각 범죄사실 중 하나는 무죄라는 취지의 주장에 불과하다), 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 의료법인 B 전 이사장으로 위 병원의 경영, 재정, 인사 등 병원 운영 전반을 책임지고 운영하는 업무에 종사하는 사람인바, 2004. 11. 29.경 부산 서구 M에 있는 E은행 서대신지점에서, 위 B병원의 재산을 정상적으로 유지, 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여, 2004. 9. 14. 2억 원, 2004. 10. 1. 1억 원을 각 피고인 A 명의 N은행 통장계좌(계좌번호 3 생략)로 대출, 2004. 9. 23. 5억 원, 2004. 10. 1. 3,500만 원을 각 피고인 A 명의 O은행 통장계좌(계좌번호 4 생략)로 대출, 2004. 12. 31. 1억 6,000만 원을 현금대출 받은 것과 관련하여 B병원 명의 7억 6,500만 원의 신용보증서, 5,500만 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 1 생략), 1억 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 2 생략)을 각 담보로 제공하고, B병원 명의로 8,000만 원의 신용대출을 일으켜 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자 의료법인 B에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

피고인 A은 2005년경 의료법인 B 및 P의료재단에 대한 업무상횡령 및 업무상배임행위에 대하여 자수하였고, 2006. 11. 8.경 부산지방검찰청에서 2006형제83768·84019호로 조사를 받을 당시에 위 공소사실과 같이 담보를 제공한 사실이 있다고 진술하였으며, 원심에서도 동일한 취지로 진술하였다가, 당심에 이르러 B병원 명의 7억 6,500만 원의 신용보증서와 1억 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 2 생략), 5,500만 원이 입금된 E은행 예금(계좌번호 1 생략)은 위 공소사실에 기재된 대출의 담보로 제공한 적이 없다고 진술하고 있다.

그런데, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A은 ① 2004. 9. 6. E은행 서대신동지점에서 B병원 명의로 10억 원을 대출{원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 5} 받은 뒤, 2005. 8. 23.경 B병원 명의 7억 6,500만 원의 신용보증서를 발급받아 이를 담보로 제공하였고, 그 뒤 2005. 9. 29.경 E은행에 B병원 명의로 1억 원을 신규로 정기예금(계좌번호 2 생략)하고 그 정기예금을 다시 위 대출에 대한 담보로 제공하였으며, ② 2004. 11. 29. E은행 초량동지점에서 피고인 A 명의로 5,500만 원을 대출받은 뒤, 2005. 7. 12.경 E은행에 B병원 명의로 5,500만 원을 신규로 정기예금(계좌번호 1 생략)하고 그 정기예금을 다시 위 대출에 대한 담보로 제공{원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 7}하였고, ③ 2006. 9. 19.경 부산지방검찰청에서 2006형제39967호로 조사를 받을 당시에는 위 ①항과 같이 진술한 사실을 인정할 수 있는바, 여러 법인이나 병원들을 운영한 피고인 A으로서는 직원들이 정리한 금융자료 등을 기초로 수사기관에서 진술한 것에 불과하여 그와 다른 금융자료가 발견된 이상 위 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 A의 진술이 신빙성이 있다고 보기 어렵고, 또한 2005년에 발급받거나 신규로 정기예금한 신용보증서와 예금을 그 이전인 2004. 11. 29.경에 담보로 제공할 수도 없으며, 달리 피고인 A이 N은행이나 O은행에서 대출을 받으면서 B병원 명의의 위 신용보증서와 E은행 정기예금을 다시 담보로 제공하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다.

그리고, 피고인 A이 B병원 명의로 8,000만 원의 신용대출을 일으켰다는 사정만으로는 피고인 A이 재산상 이익을 취득하고 B병원에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 보기 어렵다.

따라서, 이 사건 공소사실 중 2004. 11. 29.자 업무상배임의 점은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 있다.

살피건대, 구 근로기준법의 제36조, 제42조 제2항의 규정들에 의하여 사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법 취지 등을 종합하여 보면, 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄와 구 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서는 구 근로기준법 제112조, 제42조 위반죄와는 별도로 구 근로기준법 제112조, 제36조 위반죄가 성립할 수 있다(대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 참조).

따라서, 원심 판시 4의 가.항 기재 2006년도 9월분 임금미지급 부분과 원심 판시 6항 기재 근로자의 퇴직으로 인한 2006년 9월분도 임금 미청산 부분은 중복기소되어 위법하다는 피고인 A의 주장은 이유 없다.

살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 2006. 9. 초순경 F노인병원, B병원, G요양병원의 노조가 비상대책위원회를 만들어 활동한 사실은 인정되나, 그 비상대책위원회가 병원을 장악하고 피고인 A 등 경영자들을 아예 출근하지 못하게 하여 병원 운영이 제대로 이루어지지 아니하였다는 취지의 피고인 A의 진술 등은 믿기 어렵고, 달리 피고인 A이 기일 내에 임금·퇴직금 등을 지급하지 못한 것에 대하여 불가피한 사정이 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고인 A의 위 주장 역시 이유 없다.

살피건대, 피고인에 대한 부산지방법원 2007고합39호, 2007고합240호 사건 중 임금을 지급받지 못한 F노인병원 근로자들 중 일부가 2007. 7. 5.경 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 내용의 진정취하서 또는 진정취하유선확인서를 제출하였는데, 위 진정취하서에는 "아래 본인이 F노인병원 대표 A을 상대로 제기한 임금, 퇴직금 등 금품체불 진정(고소)사건과 관련하여 피진정인 A에 대한 처벌을 원하지 아니하므로 이에 진정취하서를 제출합니다"란 문구 아래 63명에 달하는 근로자들이 '작성년월일', '성명', '주민등록번호', '주소', '서명날인'란에 마치 본인들이 그 내용을 확인한 것처럼 기재되어 있는 사실은 인정된다.

그러나, 위 진정취하서 각 기재란의 필체, 서명의 형태, 작성년월일을 자세히 들여다보면 여러 곳에서 동일한 필체로 연달아 2~3명씩 그 인적사항을 기재한 사실이 인정될 뿐 아니라, 위 문서에 각 서명인의 진정한 의사를 확인할 수 있는 인감도장이 날인되어 있다거나 이를 뒷받침하는 인감증명서가 첨부되어 있지 아니한 채 전부 서명만 되어 있고, 특히 원심에서 진정취하서에 서명한 것으로 기재되어 있는 근로자 중 일부가 당심에서도 동일한 취지의 처벌불원요구서를 제출하고 있으나, 원심에서의 진정취하서 서명과 관련하여 아무런 언급이 없으므로, 위 진정취하서를 그대로 믿기는 어렵다(아래에서 보는 C, D 부분은 제외).

그리고, '진정취하유선확인서'에는 D 한사람이 당사자들과 전화통화를 하여 진정취하의사를 확인하였다는 취지로 해당 사람들의 이름을 열거하고 있는 정도에 불과하여 그 역시 믿기 어려울 뿐만 아니라, 설사 근로자들이 D에게 그러한 의사를 표시하였다고 하더라도 수사기관 또는 법원에 대하여 한 의사표시가 아닌 이상 그 근로자들이 피고인에 대하여 명시적인 처벌불원의사를 표시하였다고 볼 수 없다.

또, 피고인 A은 2007. 3. 7. 제출한 탄원서에 서명한 근로자들 역시 피고인 A에 대한 처벌불원의사를 표시한 것이라고 주장하나, 그 탄원서는 피고인 A의 재판에 대하여 선처를 바란다는 취지에 불과하여 근로기준법위반의 점에 대하여 처벌불원의사를 표시한 것으로 보기 어렵다.

다만, 근로자 중 C과 D은 원심에서 진정취하서에 서명한 외에 본인의 인감증명서를 각 첨부하여 피고인 A에 대한 처벌불원 의사를 표시한 것이 명백하므로, C과 D에 대한 각 근로기준법위반의 점에 대하여는 공소를 기각하여야 할 것이어서, 피고인 A의 위 주장은 C 및 D에 대한 부분에 한하여 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A이 원심 판시 8항 기재와 같이 피해자 주식회사 H을 기망하여 그 임차보증금 명목으로 합계 4억 원 상당을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A이 K의 동의를 받지 아니한 채 J병원장 K 명의의 약속어음을 발행하였고, 또 피해자 K로 하여금 마이너스대출계약 등을 체결하여 대출을 받도록 한 뒤 그 대출금을 인출·편취한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

그리고, 피고인 A이 피해자 K에 대하여 대출금을 J병원 관련 운영비로 사용하겠다고 한 것 이외에 그 대출금을 틀림없이 변제하겠다고 한 것 역시 기망행위로 적시되어 있고, 오히려 그러한 변제약속이 주된 기망수단이라고 보여지는바, 피고인 A이 설사 그 대출금 중 일부를 J병원 관련 운영비 등에 사용하였다고 하더라도, 피해자 K에게 자신의 변제의사나 변제자력에 대하여 거짓말을 하여 금원을 편취함에 따라 이미 사기 범행이 기수에 이른 이상, 그 사기 범행으로 취득한 금원의 사후 처분은 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없으므로, 피고인 A의 위 주장 역시 이유 없다.

살피건대, 정치자금법 제45조 제3항은 정치자금법 제45조 제1, 2항에 규정된 정치자금법위반 범행과 관련하여 그 제공된 금품 그 밖에 재산상의 이익은 몰수하며, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있다.

그런데, 원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 A이 한도를 초과한 후원금 5,000만 원을 기부한 뒤, 그 후원금을 되돌려받은 바가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 결국 그러한 정치자금법위반의 점과 관련하여 몰수할 금품은 후원금으로 제공된 위 5,000만 원이고, 그 후원금의 소유자로부터 이를 몰수하여야 할 것이므로, 그 후원금 5,000만 원의 소유자가 아닌 피고인 A에 대하여 그 가액을 추징하도록 한 원심판결에는 추징에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

살피건대, 공직선거법 제18조 제1항 제3호는 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 등에 대하여 피선거권을 박탈하면서, 피선거권의 박탈여부를 분명히 하기 위하여 공직선거법 제18조 제3항에서 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 「형법」 제38조(경합범과 처벌례)의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다.

그런데, 원심은 원심 판시 1의 나.항 기재 정치자금법위반의 점이 정치자금법 제45조 제2항 제2호, 제11조 제2항 제2호에 해당됨에도 불구하고, 이를 다른 죄와 분리하여 따로 선고하지 아니한 채 다른 죄와 같이 경합범가중을 하여 하나의 형을 선고한 잘못이 있으므로, 검사의 위 법리오해 주장은 이유 있다.

피고인 의료법인 B은 2008. 2. 29. 원심판결에 불복하여 적법한 항소를 제기하였으나, 2008. 3. 20. 소송기록접수통지서를 적법하게 송달받고도 그 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않은 사실은 기록상 명백하고, 항소장에도 항소이유가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 기록상 직권조사사유도 발견할 수 없다.

그렇다면, 형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 피고인 의료법인 B의 항소를 기각하고, 피고인 A 및 검사의 항소는 이유 있으므로, 피고인 A과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

(피고인 A에 대한 당심의 판단)