대법원 1997. 3. 28. 선고 96도694 판결

직업안정및고용촉진에관한법률(1994.1.7, 법률 제47733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 직업안정법이라고만 한다) 제10조가 규정하고 있는 유료직업소개사업에 대한 허가규정이 외국인 근로자를 국내기업에 대하여 파기이유로 삼은 법률상의 판단에 따른 것으로서, 그 상고사건을 다시 재판하는 당원도 이러한 법률적 판단에 기속되므로 이를 변경할 수 없는 것이고(대법원 1987.4.28, 선고 87도294 판결), 또한 외국인이 법무부 훈령 제255호 소정의 산업기술연수제도에 의하여 국내기업에 산업기술연수자(이하 연수자라 한다)로 배정되어 그 기업과의 사이에 연수계약을 체결하였다고 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수만에 그치는 것이 아니고 해당 업체의 지시에 따라 소정 시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정 시간외의 근무에 대하여는 시간외 근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 외국인 연수자가 해당기업의 사업장에서 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받아왔다면 이러한 계약은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 직업안정법 제10조의 적용대상이 되는 고용계약이라 할 것이고, 그 외국인 연수자는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1995.9.15, 선고 94누12067 판결;1995.12.22, 선고 95누2050 판결 등 참조).

한편 기록에 의하면, 위 피고인은 중국공화국제공정승포공사(이하 소외 공사라 한다)와의 사이에서는 소외 공사가 모집하여 송출하는 중국인 근로자들이 국내기업에서 고용되도록 알선한 다음 그들을 소외 공사와 같이 관리하여 주기로 계약을 체결하는 한편, 국내기업과의 사이에서는 소외 공사의 국내 대리점으로서 중국인 근로자들을 연수자 명목으로 공급하여 주되 그에 대한 수수료를 받기로 하면서, 중국인 근로자들을 위하여 그 근로계약상의 임금의 액수나 지급방법, 근로시간 등의 근로조건 등을 정해왔고, 이에 따라 위 산업기술 연수제도나 정하는 연수자의 자격으로 입국한 해당 중국인 근로자들은 국내기업의 사업장에서 실질적으로 그 해당 업체의 지시·감독을 받으면서 소정 시간의 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받아오고 있음을 인정할 수 있는 바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 위 피고인은 외국인 연수자를 받아들이는 국내기업의 의뢰에 따라 단순히 위 법무부 훈령에 규정된 입국절차만을 대행한 것에 그치지 아니하고, 중국인 근로자를 모집송출하는 소외공사의 대리점으로 그들이 국내에서 취업할 수 있도록 국내기업과의 사이에 중국인 근로자들을 위한 고용계약의 성립을 알선하였음을 인정할 수 있다.

따라서 위 피고인은 외국인 근로자 취업알선사업이 직업안정법 제10조 소정의 유료직업소개사업에 해당한다고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 직업안정법의 적용범위 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

기록에 의하면, 피고인 김×근이 위 업무를 개시하기 이전에 노동부 직업안정국과 상공부 산업협력과에 연수자 입국절차 대행업무에 관한 관련 규정의 유무를 문의하여 그 허가절차에 관한 규정이 없음을 확인하였고, 그 후 1992.2.9경 유료직업소개사업의 허가를 받는 절차를 밟기 시작하여 1993.1월 관할 종로구청장으로부터 그 허가를 받았으며, 이어 그 무렵 상공부에 외국인 연수제도를 활성화하고 그 입국절차를 대행하는 업체의 자격을 제한하자는 취지의 개선안을 제출하였고, 한편 피고인 모×호는 1992.11.16 서초세무서장으로부터 인·허가의 대상이 아닌 서비스 업종의 연수생 안내라는 종목으로 사업자등록증을 교부받은 등 피고인들이 위 업무를 개시할 무렵 원심이 인정하는 바와 같이 관할 구청이나 노동부지방사무소에 그 허가절차 등에 관하여 문의하는 등 그 허가를 얻으려고 노력하였음을 알 수 있으나, 이 사건의 경우 피고인들의 경우 사업은 국내기업의 의뢰에 따라 본래의 의미의 연수자에 관해 입국절차를 대행하거나 단순히 주무부처인 상공부장관의 추천이나 법무부장관의 사증발급확인서의 신청에 관한 업무만을 대행하는 정도에 그친 것이 아니고, 각기 외국인력송출업체와는 근로자를 송출받기로 계약을 체결하는 한편, 국내기업과는 외국인 근로자들을 기술연수자 명목으로 공급하여 주는 대신 그 수수료를 받기로 정한 다음, 외국인력송출업체를 통하여 선정한 외국인 근로자들이 국내기업에 취업할 수 있도록 그들을 위하여 임금이나 근로시간 등의 근로조건을 정하여 근로계약을 체결하는 등 외국인 근로자들과 국내기업 사이의 고용계약의 성립을 알선하는 업무까지도 행하였고, 또한 피고인 김×근은 1995.12.12 환송 후 원심법원의 제10회 공판기일에 자신이 유료직업소개사업허가를 신청하게 된 경위는 이러한 허가를 받지 않고 인력수입에 관한 업무를 하면 불법이 되는 것으로 알고 있었기 때문이라고 진술하고 있으며, 피고인 유×영이 경영하는 주식회사 ○○○월드관광의 상무이사라는 소외 김×수는 경찰조사시 유료직업소개사업을 하려면 노동부장관의 허가를 받아야 하는데, 그 허가를 받지 않고 이 사건 외국인 연수자의 취업알선을 하여 잘못되었다는 취지의 진술서를 작성 제출하고 있음을 인정할 수 있다.

이러한 사실관계에 의하면 피고인들의 사업이 단순히 외국인 연수자들의 입국절차를 대행하는 것에 그치지 아니하고 그들이 편법으로 외국인 연수제도를 이용하여 국내기업에 취업할 수 있도록 고용계약의 성립을 알선하는 것으로서 직업안정법 제10조 조정의 유료직업소개사업에 해당하는 것임이 명백한 이상, 이러한 소개사업은 직업안정법의 적용대상에 포함될 수 밖에 없는 점, 기록에 의하면 피고인들이 위 사업을 개시할 무렵 관계 공무원으로부터 그 대행업무의 인·허가 절차에 관하여 관계 법령상 이를 규율하는 규정이 없음을 확인하였다거나 잘 모르겠다는 취지의 답변을 들은 바는 없었다고 보이는 점, 이 사건 유료직업소개사업은 외국인 연수자 입국절차의 대행업무와는 다른 법령에 의하여 규율되는 별개의 것으로서, 위 대행업무의 인·허가절차에 관하여 관계법령상 규정된 바가 없다고 하더라도 그것이 법률상 금지되고 있는 행위, 즉 허가없이 유료직업소개사업을 하는 행위를 허용하는 취지라고는 볼 수는 없는 점, 또한 위에 본 피고인이 모×호 명의의 사업자등록은 이 사건 소개사업의 허가와는 아무런 관련이 없는 업종 및 종목으로서 그것이 위 소개사업에 대해 관할 관청의 허가를 갈음하는 등의 효력이 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 상고이유의 주장과 같은 사유만으로는 피고인들이 이 사건 유료직업소개사업을 관할 관청의 허가없이 적법하게 할 수 있다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.