대전고등법원 2017. 9. 21. 선고 2017누11044 판결

원고 회사의 주장 요지

주위적 주장

예비적 주장

관계법령

인정사실

참가인은 출산휴가를 신청한 2014. 2. 6. 이전 무렵 상급자인 E 실장 등에게 임신사실과 출산휴가 및 육아휴직(이하 통틀어 '육아휴직 등'이라 한다)을 사용할 예정임을 알렸고, 2014. 3. 2.부터 같은 해 5. 30.까지 출산휴가를, 2014. 6. 1.부터 2015. 5. 31.까지 육아휴직을 각 사용하였다.

참가인은 육아휴직 등을 사용하기 전인 2014. 2. 6. '기간'란에 '2014. 3. 14. ~ 2014. 5. 14.'로, '기타사항'란에 '대체직원 : 본사업무 D 대리 / 신고업무는 참가인(온라인)'으로 기재한 출산휴가 계획서를 작성하였으나, 원고 회사로부터 결재는 받지 못했다(이하 '이 사건 휴가계획서'라고 한다).

원고 회사는 광주고용센터에 참가인의 육아휴직 등으로 인한 업무공백을 보충하기 위해 후임자 채용공고를 게시하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

위와 같은 채용공고 후 C은 2014. 2.경 원고 회사의 대표이사인 F이 운영하는 G 주식회사(원고 회사의 대표이사인 F의 아들이자 원고 회사의 실장인 E가 대표이사로, F이 사내이사로 각 재직하고 있고, 원고 회사와 본점 소재지, 목적 등을 같이하는 등 원고 회사와 실질적인 견련관계에 있는 회사이다. 이하 'G'이라 한다)와 사이에 근로계약을 체결하였다. C은 건설관련 자격증을 소지하고 있었는데 G은 C의 위 자격증을 필요로 하였다. 한편, C은 약 2주 동안 참가인으로부터 업무를 인수인계 받았고, 2015. 1.경 다른 회사로 이직하였다.

참가인은 육아휴직기간이 만료되기 전인 2015. 5. 22. E 실장과 통화하였고, 같은 달 29.에는 원고 회사의 사무실에 찾아가 E 실장을 만났다.

참가인은 2015. 6. 26. 원고 회사의 직원으로서 4대 보험 및 퇴직금 수령 등의 업무를 담당하는 D에게 카카오톡 메시지로 '출산육아기 고용지원금(근로자에게 육아휴직 등을 30일 이상 부여하고 육아휴직 직장에 복귀한 근로자를 30일 이상 고용한 경우 일정 금액을 지원하되, 지원금의 50%는 육아휴직 등이 끝난 후 6개월 이상 근로자를 피보험자로 계속 고용하는 경우에 지급된다.)'과 '출산육아기 대체인력 지원금(육아휴직 등의 시작일 전 30일이 되는 날 이후 새로 대체인력을 고용하여 30일 이상 계속 고용하고, 육아휴직 등이 끝난 후 당해 근로자를 30일 이상 계속 고용한 경우 일정한 금액을 지원한다.)'에 대한 안내문을 보냈다.

D는 2015. 7. 20. 참가인에게 카카오톡 메시지로 퇴직금 수령절차를 기재한 메모를 송부하였다. 이후 참가인은 2015. 8. 6. D에게 카카오톡으로 '퇴직금 지급내역을 보내 달라.'는 취지의 메시지를 보냈고, 이에 D는 즉시 참가인에게 퇴직금지급내역이 정리된 표를 보냈으며, 참가인은 D에게 '보내준 표에 기간이 잘못 기재되어 있다.'는 취지의 메시지를 보냈다.

판단

주위적 주장에 대한 판단

해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 근로자의 의사와는 무관하게 사용자측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것을 의미하고(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조), 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다. 또한 참가인이 원고 회사와의 근로관계 종료원인이 해고라고 주장함에 대하여 원고 회사가 참가인과의 근로관계가 참가인의 사직 의사표시 또는 근로계약의 합의해지에 따라 적법하게 종료되었다고 주장하는 이 사건에서, 원고 회사가 참가인과의 근로관계 종료원인이 해고가 아니라는 점을 증명하여야 한다.

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 앞서 본 인정사실 및 증거들, 갑 제10, 14 내지 16호증, 을가 3 내지 7호증, 을나 제2, 3 내지 5, 7호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 의하면, 원고 회사가 제출한 증거들만으로는 원고 회사와 참가인 사이에 근로계약의 합의해지가 성립되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고 회사는 참가인과의 근로관계가 합의해지 되었다고 주장하면서도, 이를 확인할 수 있는 문서 등 아무런 객관적인 자료를 제출하지 못하고 있다. 원고 회사는 한해 매출액이 200억 원대이고, 2014. 2.경의 직원만도 7명(G 소속 직원 16명까지 포함하면 전체 인원이 23명 정도임)에 이르는 상당한 규모의 건설회사임에도 직원의 퇴직과 관련한 중요 인사 사안에 대하여 아무런 객관적인 자료도 남겨두지 않았다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.

원고 회사와 참가인 사이에 근로관계의 합의해지가 있었다고 보려면 양자 사이에 근로관계의 종료시점에 관한 일치된 합의가 존재하여야 한다. 그런데 원고 회사는 이 사건 초심판정 관련 1차 답변서에서는 '원고 회사에서의 출산휴가와 육아휴직이 끝나는 2015. 5. 31.이 지난 2015. 6. 30.에 퇴사처리 하였다.'라고 주장한 반면, 2차 답변서에서는 '근로관계 종료합의에 따라 2015. 6. 1. 근로관계가 종료하였다.'라고 주장하였고, 이 사건 재심판정 관련 재심이유서에서는 '해고의 효력발생일은 2015. 5. 31.이다.'라고 주장한 반면, 제1심에 제출된 2016. 8. 31.자 원고 측 준비서면에서는 '사실상의 퇴사일은 출산휴가 개시일이다.'라고 주장하였다. 한편, D의 제1심 증언 및 참가인과 D와의 카카오톡 메시지 영상에 의하면, 원고 회사는 참가인의 퇴직금 수령과 관련한 퇴직일을 참가인이 출산휴가를 간 2014. 3. 4.로 기재한 것으로 보인다. 이처럼 원고 회사가 주장하는 근로관계의 종료시점이 수시로 변경되어 양자 사이에 그에 관한 구체적인 합의가 있었는지조차 불분명하다.

원고 회사의 주장처럼 '육아휴직 등이 있기 전에 근로관계의 합의해지가 있었고, 육아휴직 등은 단순히 참가인의 요청에 따라 국가에서 지급하는 육아휴직 급여 등을 참가인이 수령하기 위해 근로관계를 형식적으로 유지시켜 놓은 것에 불과하였다.'라고 본다면, 참가인에게는 고용보험법 제75조, 근로기준법 제74조 제1항에 의해 90일간의 출산휴가 기간 및 해당 기간 동안 고용노동부장관으로부터의 출산휴가 급여의 지급이 보장되어 있음에도, 참가인이 출산휴가 기간을 1달이나 단축하고, 출산휴가 기간 동안 회사업무까지 수행할 것을 주 내용으로 하는 이 사건 휴가계획서를 작성한 이유를 달리 찾아보기 어렵다. 한편, 참가인은 실제로 육아휴직 등 기간 중에 원고 회사의 업무를 일부 수행하기도 하였다.

원고 회사에서 참가인과 함께 근무하였던 H, I의 각 사실확인서에 의하면, 참가인은 임신에도 불구하고 원고 회사에 계속 근무할 의지가 강했고, 반면에 원고 회사는 참가인의 임신·출산을 이유로 참가인에게 퇴직을 강요한 정황이 엿보인다. 특히 I은 2013. 12.경 원고 회사를 퇴사하였다가 2016. 4.경 G에 입사하여 2016. 12. 20. 사실확인서를 작성해 줄 당시에도 G에 재직 중에 있어 인사상의 불이익이 우려됨에도 그와 같은 내용을 확인해 주고 있어서, 진술의 신빙성이 높다.

C이 비록 원고 회사의 채용공고가 있은 후 채용되기는 하였지만, 원고 회사가 아닌 G의 직원으로 채용된 점, G은 당시 C이 소지한 건설관련 자격증이 필요하였던 것으로 보이는 점, C이 채용될 당시 육아휴직 등을 하게 될 참가인 외에도 H(2013. 11. 7. 원고 회사 퇴직), I(2013. 12. 16. G 퇴직) 등이 원고 회사나 G을 퇴직하여 인력 보충이 요구되었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, C이 참가인의 온전한 대체 인력이었다고 단정하기도 어렵다(위와 같은 사정으로 원고 회사가 참가인에 대한 출산육아기 대체인력 지원금 지급신청을 하지 않은 것으로도 볼 수 있다.).

참가인은 친정부모가 2013. 9.경 분양받은 나주시 J 신축아파트 104동 502호의 바로 옆동인 105동 301호에 대한 아파트 분양권을 2015. 1.경 매수하였고, 2015. 19.경 실제 위 아파트로 이사까지 하였다(참가인의 친정부모는 2015. 4.경 이미 위 104동 502호로 전입하였음). 이는 새로 이사한 곳이 비록 원고 회사와 가까운 거리는 아니더라도 참가인이 출산 후 자녀 양육과 관련하여 참가인의 친정부모로부터 실질적인 도움을 받을 수 있음에 기인한 것으로 보인다.

육아휴직 등이 끝날 경우 근로자로 하여금 휴직 전후로 임금이나 직무 등의 변동 없이 원직에 복귀하도록 하는 것은 근로기준법 제74조 제6항, 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제3항, 제4항 등에 의해 모든 근로자에게 보장된다. 따라서 참가인이 자의에 의해 그만두지 않는 한 참가인이 육아휴직 등이 있기 이전에 원고 회사와 근로관계를 합의해지할 이유는 달리 없다. 원고 회사는 그 이유를 참가인의 출산 후 자녀를 돌보아 줄 사람이 없다는 사정에 두고 있는 것으로 보이지만, 앞서 본 바와 같이 참가인은 친정부모의 조력을 받기 위해 육아휴직 등이 끝나기 전에 친정부모의 집 근처 아파트 분양권을 매수하고 그곳으로 이사까지 하였다. 나아가 참가인은 I에게 '원고 회사의 E 실장이 참가인에게 출산 당일로 퇴사를 강요하기에 노동청에 고발하려고 한다.'면서 실수로 삭제된 휴대폰 저장내용의 복구 방법을 물어보기도 하고, 2015. 6. 26. D에게 자신을 복직한 것으로 처리할 경우에 원고 회사가 받을 수 있는 금전적인 혜택(출산육아기 고용지원금, 출산육아기 대체인력 지원금)에 대한 내용을 알려주며 적극적으로 원고 회사를 설득하려고 하는 등 원고 회사에 대한 계속 근무 의지도 상당하였다.

D는 제1심 법정에서 '참가인이 출산일과 동시에 그만두는 것으로 알고 있었다.', 'E 실장으로부터 참가인이 자신을 퇴사처리하지 말고 형식상 재직기간을 연장해달라고 요청하는데, 어떻게 하는 것이 좋을지에 대해 상의한 사실이 있다.'는 취지로 증언하였으나, 이는 원고 회사의 E 실장에게서 들어서 알고 있는 것에 불과하고, 또한 D는 위 증언 당시 원고 회사 직원의 신분이어서 그 진술을 온전히 믿기도 어렵다.

원고 회사는 이 사건 재심판정 절차까지는 '참가인이 2015. 5.경 당초의 퇴직 의사를 번복하여 복직하겠다는 의사를 표시하였다.'라는 취지로 주장하다가, 제1심에 이르러서는 '사실은 참가인이 실질적인 복직의사를 표시한 것이 아니라, 형식상으로 원고 회사에 6개월간 복직한 것으로 처리해달라는 부탁을 하였고, 그 이유는 참가인이 복직 이후에 지급되는 일부 미지급육아휴직 수당을 받기 위해서였다.'라며 주장을 변경하였다.

예비적 주장에 대한 판단