대전지방법원 천안지원 2019. 11. 6. 선고 2017가단9615 판결

피고 B은 충남 예산군 D에서 'E'이라는 명칭의 노인요양시설(이하 '이 사건 요양시설'이라 한다)을 운영한 자이고, 피고 C은 이 사건 노인요양시설의 명의상 대표자로 되어 있는 자이다. [다툼 없는 사실]

갑 1~9호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고(선정 당사자) 및 선정자들(이하 '원고들'이라 한다)은 피고 B과 각 근로계약을 체결하고 별지 2 표의 근로기간 기재 각 기간 동안 이 사건 요양시설에서 근로한 사실, 원고들은 각 연장근로 및 야간근로를 하고 별지 3 표 기재 내역과 같이 연장근로 및 야간근로 수당을 지급받지 못한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 피고 B은 원고들에게 별지 2 표의 [A]란 기재 각 돈(별지 3 표의 소계를 합산한 금액임)과 위 각 돈에 대하여 그 지급 사유가 발생한 때로부터 14일이 경과한 다음날인 [B]란 기재 각 일자부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 B은 취업규칙에서 정한대로 탄력적 근로시간제를 적용하여 이 사건 요양시설을 운영하였는바, 이를 전제로 계산하면 원고들에게 미지급한 연장근로 및 야간근로 수당이 없다.

사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조 제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조 제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조 제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있고, 다만 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다(근로기준법 제51조 제1항).

근로기준법 제93조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 사용자가 정하는 기업 내의 규범이기 때문에 사용자가 취업규칙을 신설 또는 변경하기 위한 조항을 정하였다고 하여도 그로 인하여 바로 효력이 생기는 것이라고는 할 수 없고 신설 또는 변경된 취업규칙의 효력이 생기기 위하여는 반드시 같은 법 제14조 제1항에서 정한 방법에 의할 필요는 없지만, 적어도 법령의 공포에 준하는 절차로서 그것이 새로운 기업 내 규범인 것을 널리 종업원 일반으로 하여금 알게 하는 절차 즉, 어떠한 방법이든지 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다63599 판결 참조).

이 사건 요양시설 취업규칙 제34조에 탄력적 근로시간제에 관한 내용이 있고, 2016. 1. 1. 이후 근로자들과 사이에 작성된 근로계약서에 "2주 단위 탄력적근로시간제도(근기법 제51조 제1항) 적용 시설"이라고 기재되어 있기는 하다. 그러나 2017. 1. 경 이전까지는 이 사건 요양시설에 탄력적 근로시간제에 관한 취업규칙 조항은 없었던 것으로 보이는 점, 2014, 2015년 작성된 근로계약서에는 '비록 주 소정근로시간 내 근로라도 1일 소정근로시간이 8시간을 초과하는 연장근무 혹은 야간근무를 수행하는 업무가 발생할 수 있으며, 이 경우 그 할증분의 수당(연장, 야간)을 지급합니다'라고 기재되어 있을 뿐 탄력적 근로시간제에 관한 내용은 없고, 앞서 본 2016년 작성 근로계약서에도 그 전 계약서와 동일하게 '일 법정근로시간 초과시 연장근로수당을 지급한다'고 기재되어 있는바 이 부분은 탄력적 근로시간제의 취지와 모순되는 조항인 점, 상근직이어서 탄력적 근로시간제와 무관했던 근로자에 대한 2016년 근로계약서에도 "2주 단 위 탄력적근로시간제도(근기법 제51조 제1항) 적용 시설"이라고 기재되어 있는바 위 기재는 형식적인 것에 불과해 보이는 점, 원고들을 포함한 요양보호사들은 2주 단위 탄력적 근로시간제도에 관하여 근무편성표에 기재된 각 요양보호사들의 근로시간을 계산해 보면 2주 단위기간 동안의 1주 평균 근로시간이 법정 근로시간을 초과하는 등 이 사건 요양시설 요양보호사들이 탄력적 근로시간제에 따라 근무하였다고 보기도 어려운 점, 원고들을 포함한 요양보호사들은 근로계약서에 기재된 2주 단위 탄력적 근로시간 제도가 무슨 의미인지 잘 모르고 있었던 것으로 보이는 점 등[갑 3, 8, 9호증, 을가 1, 2호증, 을나 1호증의 1~3, 변론 전체의 취지]을 종합하여 볼 때, 피고가 탄력적 근로시 간제 적용이 포함된 취업규칙을 작성하였는지 여부가 불분명할 뿐만 아니라 설령 위 취업규칙을 작성하였다고 하더라도 이를 이 사건 요양시설 요양보호사들에게 주지시키는 절차를 이행하지 않았으므로, 앞서 인정한 사실관계 및 을가 5, 6호증만으로 이 사건 요양시설은 탄력적 근로시간제가 적용되는 사업장이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고 B의 주장은 이유 없다.

피고 C은 피고 B과 공동사업자로서 대외적으로는 명의대표인 피고 C이 활동하였다. 따라서 상법 제24조에 의하여 피고 C은 피고 B과 연대하여 원고들에게 미지급 임금을 지급할 의무가 있다.

원고들과 근로계약을 체결하고 원고들에 대하여 실질적인 지휘·감독을 한 사용자는 피고 C이 아니라 피고 B이다. 피고 C은 상법 제24조의 적용을 받는 상인도 아니고 원고들이 피고 C이 사용자라고 오인하지도 않았다.

상법 제24조는 금반언의 법리 및 외관주의의 법리에 따라 타인에게 명의를 대여하여 영업을 하게 한 경우 그 명의대여자가 영업주인 줄로 알고 거래한 선의의 제3자를 보호하기 위하여 그 거래로 인하여 발생한 명의차용자의 채무에 대하여는 그 외관을 만드는데에 원인을 제공한 명의대여자에게도 명의차용자와 같이 변제책임을 지우자는 것으로서 그 명의대여자가 상인이 아니거나, 명의차용자의 영업이 상행위가 아니라 하더라도 위 법리를 적용하는데에 아무런 영향이 없다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카2219 판결 참조). 따라서 피고 C이 상인이 아니고 피고 B의 이 사건 요양시설 운영이상행위가 아니기는 하나 상법 제24조 법리의 적용이 배제되는 것은 아니다. 그러나 피고 B이 이 사건 요양시설의 시설장을 맡아 위 요양시설을 운영하면서 자신의 이름으로 원고들과 근로계약을 체결한 점, 피고 B만이 이 사건 요양시설의 실제 운영자로서 금품 청산의무 위반 등으로 형사처벌을 받은 점 등[갑 3, 6, 9호증, 을가 1호증, 변론 전체의 취지]에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고 C이 피고 B과 공동으로 이 사건 요양시설을 운영하였다거나 원고들이 피고 B이 아니라 피고 C이 이 사건 요양시설의 운영자인 것으로 오인하였다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고 C에 대한 청구는 이유 없다.

원고들의 피고 B에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 C에 대한 청구는 이유 없어 기각한다.

판사 김수영