대전지방법원 홍성지원 2018. 8. 9. 선고 2017가합1209 판결

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

위 인정사실에 의하면, 피고는 '최저임금 미달액'을 지급하지 아니함으로써 최저임금법 제6조 제1항에 위반하여 최저임금액보다 적은 임금을 지급하고, '유죄선고 미지급금'을 지급하지 아니함으로써 근로기준법 제43조에 위반하여 임금 전액을 지급하지 아니하였고, 그러한 위법행위로 인하여 원고 및 선정자들에게 '유죄선고 미지급금' 상당임금을 지급받지 못하는 손해를 가하였음을 알 수 있다.

따라서 피고는 불법행위에 기한 손해배상책임으로 원고 및 선정자들에게 '유죄선고 미지급금' 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 최종임금지급일 다음 달부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 및 선정자들과 피고는 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월 급여액으로 정하여 지급하는 이른바 '포괄임금제에 의한 임금지급계약'을 체결하였다. 인근 요양원 요양보호사들도 비슷한 급여를 지급받았고, 원고 및 선정자들도 임금수준이나 근무조건에 대하여 별다른 불만이 없었다. 따라서 위와 같은 포괄임금제 방식의 임금지급계약이 유효하여 피고가 원고 및 선정자들에게 임금을 덜 지급하였다고 볼 수 없고, 피고가 불법행위를 저질렀다고도 할 수 없다.

근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 하므로, 이러한 경우에 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결한 때에는 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는지를 따져, 포괄임금에 포함된 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달한다면 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의하여 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다(대법원 2016. 9. 8. 선고 2014도8873 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 원고 및 선정자들과 피고 사이에 피고 주장과 같은 '포괄임금제에 의한 임금지급계약'을 체결한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 갑 제3, 5, 6, 7호증, 을 제3 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① 원고 및 선정자들은 오전 9시에 출근하여 다음 날 오전 9시에 퇴근하는 24시간 격일제로 근무하고, 근무시간 동안 방을 청소하고 요양대상자의 기저귀를 갈아주고 목욕을 시켜주고 옷을 세탁하고 식사를 도와주고 운동을 시키고 투약을 돕는 등 정해진 일과에 따라 상당한 밀도의 업무를 한 사실, ② 원고 및 선정자들과 피고 사이의 근로계약상 휴게시간은 1일 5회 30분씩으로 정하였고 수면시간은 오전 02:30~04:30으로 정하였으나, 실제 근로는 요양대상자들에 대한 돌봄 필요에 따라 이루어졌으므로 휴게시간과 수면시간이 반드시 지켜지지는 아니하였던 사실, ③ 원고 및 선정자들은 야간, 특히 새벽 1~2시경에도 수시로 요양대상자들로부터 호출을 받아 연속적인 휴게시간을 보장받지 못하였고, 건물 2~5층에서 근무하는데도 4층 외에는 따로 휴게실이 없어 2, 3, 5층 근무 시에는 빈 병실의 침대나 소파에서 자거나 휴식을 취한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고 및 선정자들의 경우 근로시간 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 피고가 원고 및 선정자들과 체결한 '포괄임금제에 의한 임금지급계약'은 무효라고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는바, 원고 및 선정자들은 임금 지급일에 손해 및 가해자 또한 알았다고 할 것이므로, 이 사건 소제기일인 2017. 11. 27.로부터 역산하여 3년이 경과된 임금과 관련된 손해배상채권은 이미 시효로 소멸하였다.

민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기시효는 형사상의 소추와는 전혀 별도 관점에서 설정한 민사관계에 고유한 시효제도이므로 그 시효기간은 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 않고 오직 피해자나 그 법정대리인이 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 진행한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결 참조). 여기서 손해 및 가해자를 안다는 것은 손해의 발생 사실과 손해가 가해자의 불법행위로 인하여 발생하였다는 사실을 알면 되고 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다42583 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, 원고 및 선정자들이 오전 9시에 출근하여 다음 날 오전 9시에 퇴근하는 24시간 격일제로 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2, 5호증, 을 제3, 6, 7호증의 각 기재에 의하면, 원고 및 선정자들을 포함한 근로자들은 피고와 근로계약을 체결할 당시 최저임금제가 실시되고 있음은 알고 있었던 사실, 원고 및 선정자들은 피고와 사이에 연장·야간·휴일근로수당, 요양보호사 처우개선비까지 포함하여 월급으로 100만 원 내지 150만 원의 일정액을 지급받는 내용의 근로계약을 체결한 사실을 각 인정할 수 있다.

사정이 이와 같다면, 원고 및 선정자들은 매월 급여를 받으면서 연장·야간·휴일근로수당까지 계산하여 더 많은 돈을 지급받아야 하나 이를 계산하지 않고 일정액의 월급만 지급받아 손해를 보고 있음을 알았다고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 소 제기일인 2017. 11. 17.로부터 역산하여 그 임금지급일이 3년이 지난 2014. 10.분까지의 최저임금 미달액 및 연차 미사용 수당에 관한 불법행위에 기한 손해배상채권은 민법 제766조 제1항에서 정한 3년의 소멸시효기간이 도과하여 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

그렇다면 피고는 기초사실 제1의 다항 기재 표 합계란 기재와 같이, 원고에게 21,462,514원(= 9,125,896원 + 12,336,618원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종임금지급일 다음 달 1일인 2017. 8. 1.부터, 선정자 C에게 9,156,398원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 D에게 9,947,886원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 E에게 7,951,231원 및 이에 대하여 같은 2015. 7. 1.부터, 선정자 F에게 9,637,674원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 G에게 9,616,399원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 H에게 8,995,973원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 I에게 3,796,023원 및 이에 대하여 같은 2015. 4. 1.부터, 선정자 J에게 9,627,036원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 선정자 K에게 9,136,534원 및 이에 대하여 같은 2015. 9. 1.부터, 각 이 사건 2018. 6. 20. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2018. 6. 25.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

불법행위로 인한 재산적 손해에 대한 주위적 청구가 인정되지 않는다면, 피고는 선정자 L, M를 제외한 나머지 원고 및 선정자들(이하 '나머지 선정자들'이라 한다)에게 시효가 경과하지 아니한 부분에 대하여 임금을 지급할 의무가 있고, 선정자 L, M는 피고의 불법행위로 매월 정당한 임금을 지급받지 못하여 경제적 어려움을 겪는 등 정신적으로 큰 고통을 받았으므로 피고는 이들에게 위자료로 각각 150만 원, 160만 원을 지급할 의무가 있다.

이에 피고를 상대로 예비적 청구취지 기재 돈의 지급을 청구한다.

성질상 선택적 관계에 있는 두 개의 청구를 당사자가 주위적, 예비적 청구 병합의 형태로 제소함으로써 그 심판의 순위와 범위를 한정하여 청구하는, 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용되고, 아울러 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 제소할 수도 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조). 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 더 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 당사자의 의사 해석에 달린 문제이어서, 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 설명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결 참조).

이와 같은 법리에 따라 이 사건에서 보건대, 나머지 선정자들의 예비적 청구액과 주위적 청구 중 앞서 인용한 금액을 비교하여 보면, 손해배상금 원금에 있어서는 주위적 청구에서 앞서 인용한 금액이 예비적 청구액보다 많거나 같고, 다만 지연손해금에 있어서는 예비적 청구액이 주위적 청구액보다 많음을 알 수 있다. 이러한 사정에다가 원칙적으로 불법행위에 기한 손해배상청구인 주위적 청구에서의 지연손해금 기산일은 불법행위 발생일이고 임금지급청구인 예비적 청구에서의 지연손해금 기산일은 임금지급기일 다음날로 주위적 청구에서의 지연손해금 기산일이 앞서는 점, 지연손해금 채권은 채무 원금의 이행을 지체함으로써 생기는 부수적 채권으로 채무 원금과 분리하여 판단하기 어려운 점까지 보태어 보면, 이 사건에서 나머지 선정자들의 의사가, 주위적 청구원인에 기한 청구가 일부 기각될 경우 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지라고 보기는 어렵다.

그러므로 나머지 선정자들의 예비적 청구에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.

선정자 L과 M의 주위적 청구가 모두 기각되었으므로, 나아가 예비적 청구에 관하여 보건대, 불법행위에 기한 위자료 청구권 역시 불법행위로 인한 손해배상청구권의 하나이므로, 이 또한 앞서 본 바와 같은 이유로 소멸시효기간이 도과하여 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 원고의 이 부분 예비적 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 선정자 L, M에 관한 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김병식(재판장) 권보원 이정훈