대전지방법원 2013. 3. 29. 선고 2012고합298 판결

대전지방법원

판결

사건

2012고합298

판결선고

2013. 3. 29.

대전지방법원

제12형사부

판결

피고인은 2002. 6. 13. 제4대 대전광역시의회 의원에 선출되어 2010. 4.경 대전서구청장 출마를 위하여 의원직을 사임할 때까지 대전광역시의 예산 심의, 의결 및 대전광역시 행정사무에 대한 감사 등의 권한을 가진 대전광역시의회 의원으로 대전광역시 사무와 관련된 자료 요구, 질의, 각종 의결에서 표결권 행사 등의 업무에 종사하던 사람이다.

피고인은 2008년도 대전광역시의회 예산결산특별위원회 위원으로 선정되어 대전광역시의회의 예산 등에 대한 심의, 계수조정 등의 업무를 담당하던 중 2008. 11. 초순경 평소 알고 지내던 박○○이 교장으로 근무하는 대전 ◎◎중고등학교(이하 '◎◎학교'라 한다)에 대한 교육환경개선보조금 지원 안건이 포함되어 있는 것을 확인하고, 박○○에게 "◎◎학교 보조금 건이 시의회 예결위에 올라와 있다."라는 취지로 이야기하여 주었는바, 그 후 박○○으로부터 위 교육환경개선 보조금을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 여러 차례 받았다.

이에 피고인은 2008. 11. 25. 10:00 대전광역시의회 운영위원회 회의실에서 개최된 예산결산특별위원회 회의에서 송●● 대전광역시 기획관리실장에게 "◎◎학교에 대한 예산이 삭감되었는데, 시에서 재정지원이 이루어질 수 있도록 유념해 달라."는 취지로 요구하는 등 ◎◎학교에 보조금이 지원될 수 있도록 영향력을 행사하였고, 그 결과 2009. 1. 2. 대전광역시로부터 ◎◎학교에 교육환경개선 보조금 1억 원이 교부되자 박○○에게 "보조금을 교부받는데 많은 노력을 하였다."는 취지로 이야기하였다.

피고인은 2009. 3.경 박○○으로부터 "보조금을 받도록 도와준 것에 대하여 보답을 하고 싶다."는 취지의 전화를 받자, 박○○에게 "내가 운영하는 대한복지회가 어려우니 복지회에 기부를 해달라."라고 요구하여, 2009. 3. 5. 박○○으로 하여금 사회복지법인 대한복지회(이하 '대한복지회'라 한다) 명의의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 500만 원을 송금하도록 하였다.

이로써 피고인은 지방의회 의원으로서 예산 관련 심의 업무 등에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하였다.

피고인은 2008. 10. 30. 장애인, 노인, 아동을 위한 자활의 터전 구축 사업 등을 목적으로 설립된 피해자 대한복지회의 대전지사장으로 취임하여 피해 법인 대전지사명의로 모집한 기부금 등을 관리하는 업무에 종사하였다.

피고인은 2009. 2. 9. 피해 법인 명의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 15건 합계 217,780원 상당의 기부금을 모집한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 12. 21.까지 별지 1 범죄일람표 I 기재와 같이 합계 21,603,800원 상당의 기부금을 모집하여(2010. 6. 1.부터는 피해 법인 대전지부 명의 농협 355-0005-9037-** 계좌 이용) 은행수수료 등으로 1,935,920원을 사용하고 남은 돈 중 19,667,800원을 피해 법인을 위하여 업무상 보관하고, 2009. 2. 17. 대한복지회 이사장 김영애로부터 위 대한복지회 농협 계좌로 대전지사 운영비 명목으로 700만 원을 송금 받아 피해 법인을 위하여 업무상 보관하던 중 2009. 2. 25. 대전에 있는 서남부주유소에서 주유대금 8만 원에 위 보관금을 사용하는 등 그때부터 2010. 3. 26.까지 별지 2 범죄일람표 Ⅱ 기재와 같이 대전 등지에서 피고인의 개인적인 용도로 위 보관금을 임의로 사용하였다.

이로써 피고인은 19,667,800원 상당의 기부금을 모집 목적 외의 용도로 사용함과 동시에 업무상 보관 중이던 피해 법인 자금 26,667,800원 상당을 횡령하였다.

피고인은 2012. 8. 17. 대전지방법원에서 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 8. 25. 그 판결이 확정된 사람이다.

피고인은 ◎◎학교의 대표로서 상시근로자 25명을 사용하여 교육서비스업을 운영한 사용자이다.

피고인은 1998. 3. 2.부터 위 사업장에서 강사로 근로하여 온 근로자 유영호의 2012년 1월분 임금 2,920,700원, 2012년 2월분 임금 2,420,700원 합계 5,431,400원을 임금 정기지급일인 매월 25일에 지급하지 아니한 것을 비롯하여 별지 3 범죄일람표 Ⅲ(개인별 체불임금내역) 기재와 같이 근로자 총 25명의 2012년 1월분 및 2012년 2월분 임금 합계 102,079,200원을 임금정기지급일에 전액 지급하지 아니하였다.

피고인은 2009. 3. 5. 대한복지회 명의의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 제1의 가 항과 같은 경위로 500만 원을 송금함으로써, 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 하면서 제3자에게 뇌물을 공여하였다.

[판시 제1의 가 항 및 제2의 나 항 범죄사실]

[판시 제1의 나 항]

[판시 제2의 가 항]

[판시 전과]

피고인 김◍◍ : 형법 제40조, 제50조(업무상횡령죄와 기부금품의 모집및사용에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 업무상횡령죄에 정한 형으로 처벌)

피고인 박○○ : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

피고인 김◍◍ : 형법 제70조, 제69조 제2항

각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

피고인 김◍◍ : 형법 제134조 후문

피고인 김◍◍ : 형사소송법 제334조 제1항

피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단

피고인 박○○이 2009. 3. 5. 대한복지회 명의의 농협계좌로 500만 원을 송금한 것은 사실이나, 이는 피고인 박○○이 피고인 김◍◍과의 오랜 친분으로 인하여 순수하게 기부의 목적으로 송금한 것이고, ◎◎학교에 대한 보조금은 이미 위 송금이 있기 훨씬 전에 심의의결 및 집행된 것이어서 위 500만 원의 수수와 피고인 김◍◍의 지방의회 의원으로서 예산 관련 심의 업무 사이에 관련성이 없다.

형법 제130조의 제3자뇌물수수죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 또는 부당한 이익을 말하고, '부정한 청탁' 이란 위법한 것뿐만 아니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등의 제반 사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 판단 기준이 된다. 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법·부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 '부정한 청탁'에 해당하는 것으로 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 그리고 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없으며, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다고 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1442 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 사실관계 및 앞서 본 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 피고인 박○○은 검찰에서, "2008. 11. 초순경 피고인 김◍◍이 전화하여 '◎◎학교 보조금 건이 시의회 예결위원회에 올라와 있다.'라고 하여 보조금을 받을 수 있도록 잘좀 도와달라고 2, 3차례 부탁한 사실이 있고, 당시 피고인 김◍◍이 보조금 지급과 관련된 상황에 대하여 수시로 알려주었다. 당시 피고인 김◍◍이 대전광역시의회 예산결산특별위원회에 속한 시의원으로 학교에서 신청한 보조금을 승인하거나 삭감하는데 어느 정도 영향력을 행사할 수 있는 위치이기 때문에 부탁하였다. 이후 보조금 지급이 본회의를 통과한 후 피고인 김◍◍이 전화하여 '보조금을 교부받는데 본인이 많은 노력을 하였다.'는 취지로 이야기하였다. 당시 피고인 김◍◍의 측근으로부터 대한복지회가 재정적으로 어렵다는 이야기를 듣고 그냥 모르는 척 하기 어려워 500만 원을 송금하여 주었다. 대한복지회가 재정적으로 어려운 상황에서 피고인 김◍◍이 ◎◎학교가 1억 원의 보조금을 교부받을 수 있도록 힘을 써 주었다고 하고, 수시로 보조금 진행에 대하여 이야기하여 그에 대한 고마움을 표시해야겠다는 의미이다. 당시 피고인 김◍◍과의 친분관계 때문에 대한복지회에 도움을 주기는 주어야 했던 상황이라 보조금 교부가 아니더라도 돈을 송금해 주기는 했겠지만, 보조금 교부에 도움이 되지 않았다면 500만 원이라는 큰 금액은 송금하지 않았을 것이다."(증거기록 1406면)는 취지로 진술하였다가, 이 법정에서 갑자기 태도를 바꾸어 순수한 기부의 목적으로 위 500만 원을 교부하였다는 취지로 진술하고 있는데, 그와 같은 진술 변경에 납득할 만한 이유가 없는 점, ② 피고인 김◍◍은 검찰에서 위 500만 원을 순수한 기부금으로 지급받았다는 취지로 진술하면서도, "◎◎학교에 대한 보조금이 지급된 후 피고인 박○○으로부터 '형님이 도와줘서 보답을 했으면 좋겠습니다.'라는 전화를 받았고, 이에 '그럼 대한복지회가 열악하니 기부를 하면 어떠냐.'라고 말한 것이 사실이다."(증거기록 1432면)라는 취지로도 진술한 점, ③ 피고인 박○○이 위 500만 원을 대한복지회에 송금한 시기는 피고인 김◍◍의 도움으로 보조금을 지급받은 때로부터 2개월이 지난 시점이었고, 보조금과 관련된 절차가 모두 마무리된 2011. 2. 24.로부터는 불과 10여일이 지난 시점이었던 점, ④ 피고인 박○○은 앞서 본 것처럼 맹현기로부터 500만 원을 차용하여 대한복지회에 위 500만 원을 송금하였는데, 단순히 호의로 기부금을 지급할 것이라면 금전적인 여유가 생겼을 때 천천히 지급하여도 될 것이고, 위와 같이 서둘러 지급할 이유는 없어 보이는 점, ⑤ 피고인 박○○의 재산 규모(피고인 박○○ 본인 진술에 의하면 처 명의로 되어 있는 빌라 보증금 8,000만 원, 마티즈 중고 차량 1대 외에는 별다른 재산이 없다고 한다. 증거기록 1404면 참조)에 비추어 보더라도 500만 원은 단순히 호의로 지급하기에는 그 액수가 크다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 비록 위 500만 원의 지급이 기부금의 형식을 취하고 있다 하더라도, 사실은 피고인 박○○이 피고인 김◍◍에게 위 ◎◎학교의 보조금 지급과 관련하여 대전광역시 시의회의원으로서 의결권을 행사하는 과정에서 적극적인 발언을 하여 다른 의원들에게도 영향력을 행사하여 달라는 취지의 청탁을 하고 그 대가로 위 500만 원을 대한복지회에 지급한 것으로 인정할 수 있다.

따라서 피고인들 및 변호인들의 주장은 이유 없다.

[처단형의 범위] 징역 15년 이하 및 벌금 1,000만 원 ~ 2,500만 원

[선고형의 결정] 징역 1년, 집행유예 2년, 벌금 1,000만 원

피고인이 대전시의회 소속 의원으로서 대전시민 전체 및 공익을 위하여 예산에 관한 의결권을 행사할 의무가 있음에도, 박○○으로부터 부정한 청탁을 받고 ◎◎학교에 보조금이 배정될 수 있는 방향으로 의결권을 행사한 후 그 대가로 500만 원을 지급받았는바, 이는 공직사회의 청렴성과 공무원 직무집행의 공정성에 관한 일반 국민의 신뢰를 훼손시키는 범죄이다. 또한 피고인이 대한복지회 대전지사를 운영하면서 기부금을 교부받았으면 그 기부금을 받은 취지에 따라 이를 집행하여야 함에도, 대한복지회 및 기부금 교부자의 신뢰에 반하여 이를 사적으로 유용하였는바, 이와 같은 범행의 죄질 및 범정이 매우 좋지 않다.

다만, 피고인이 대한복지회에 횡령 금액 중 2,000만 원을 변제하였고, 징역형 이상의 형을 선고받은 전력이 없는 점을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[처단형의 범위] 징역 7년 6월 이하

[선고형의 결정] 징역 8월, 집행유예 2년

피고인이 김◍◍에게 부정한 청탁을 하면서 뇌물을 공여한 범행의 죄질이 좋지 못하나, 판결이 확정된 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행)죄 등과 동시에 처벌받을 수 있었던 점, 피고인이 임금이 체불된 교직원들에 대한 피해 변제를 위하여 각 100만 원씩 공탁을 한 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인 김◍◍은 2002. 6. 13. 제4대 대전광역시의회 의원에 선출되어 2010. 4.경 대전 서구청장 출마를 위하여 의원직을 사임할 때까지 대전광역시의 예산 심의, 의결 및 대전광역시 행정사무에 대한 감사 등의 권한을 가진 대전광역시의회의 의원으로 대전광역시 사무와 관련된 자료 요구, 질의, 각종 의결에서 표결권 행사 등의 업무에 종사하던 사람이다.

피고인 김◍◍은 2008년도 대전광역시의회 예산결산특별위원회 위원으로 선정되어 대전광역시의회의 예산 등에 대한 심의, 계수조정 등의 업무를 담당하던 중 2008. 11. 초순경 평소 알고 지내던 박○○이 교장으로 근무하는 ◎◎학교에 대한 교육환경개선 보조금 지원 안건이 포함되어 있는 것을 확인하고, 박○○에게 "◎◎학교 보조금 건이 시의회 예결위에 올라와 있다."라는 취지로 이야기하여 주었는바, 그 후 박○○으로부터 위 교육환경개선 보조금을 받을 수 있도록 도와달라는 부탁을 여러 차례 받았다.

이에 피고인 김◍◍은 2008. 11. 25. 10:00 대전광역시의회 운영위원회 회의실에서 개최된 예산결산특별위원회 회의에서 송●● 대전광역시 기획관리실장에게 "◎◎학교에 대한 예산이 삭감되었는데, 시에서 재정지원이 이루어질 수 있도록 유념해 달라."는 취지로 요구하는 등 ◎◎학교에 보조금이 지원될 수 있도록 영향력을 행사하였고, 그 결과 2009. 1. 2. 대전광역시로부터 ◎◎학교에 교육환경개선 보조금 1억 원이 교부되자 박○○에게 "보조금을 교부받는데 많은 노력을 하였다"는 취지로 이야기하였다.

피고인 김◍◍은 2009. 3.경 박○○으로부터 "보조금을 받도록 도와준 것에 대하여 보답을 하고 싶다."는 취지의 전화를 받자, 박○○에게 "내가 운영하는 대한복지회가 어려우니 복지회에 기부를 해 달라"라고 요구하여, 2009. 3. 5. 박○○으로부터 피고인 김◍◍이 운영하는 대한복지회 명의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 500만 원을 송금 받았다.

이로써 피고인 김◍◍은 박○○으로부터 지방의회 의원으로서 예산 관련 심의업무 등에 관하여 500만 원을 교부받아 뇌물을 수수하였다.

피고인은 2009. 3. 5. 김◍◍이 운영하는 대한복지회 명의 농협 계좌(계좌번호 : 1432-01-000***)로 위 1)항 기재와 같은 경위로 500만 원을 송금하여, 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.

공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 비로소 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조).

그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 대한복지회는 2003. 7. 10. 장애인, 노인, 아동을 위한 자활의 터전 구축 사업 등을 목적으로 하여 설립허가를 받은 사회복지법인이고, 현재 대표이사는 박□□이며, 피고인 김◍◍을 포함하여 6명의 이사가 재임하고 있는 점, ② 피고인 김◍◍은 대한복지회가 설립된 때로부터 약 5년이 지난 2008. 10. 30.에서야 대한복지회의 이사로 취임한 점, ③ 이 사건 당시 대한복지회는 피고인 김◍◍의 지인 등으로부터 기부금을 지속적으로 기부받고 있었으므로, 법인격만 남아있는 채 활동을 중지하고 있는 법인이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 김◍◍과 별도의 법인격이 있는 대한복지회가 박○○으로부터 500만 원을 받은 것을 피고인 김◍◍이 직접 받은 것과 같이 평가할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실인 피고인 김◍◍에 대한 제3자뇌물수수죄 및 피고인 박○○에 대한 부정한 청탁 후 제3자에게 뇌물을 공여한 행위에 관한 뇌물공여죄를 각 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

피고인은 1998. 3. 2.경부터 대전 서구 괴정동 424-24에 있는 ◎◎학교 교장으로, 평생교육법에 의해 학력인정시설로 지정된 ◎◎학교의 중학교와 고등학교 과정별 각 학년 총 수업일수의 3분의 2 이상을 출석한 학생들에게만 학력인정을 하고 졸업장을 수여하여야 할 의무가 있는 학력인정 사무를 처리하는 사람이다.

피고인은 2009. 3. 초순경 위 ◎◎학교 교장실에서, ◎◎학교 학생인 김□□로부터 가난한 학생들의 버스 통학비를 지원하는 조건으로 학력인정에 필요한 출석일수를 채우지 않아도 졸업장을 취득할 수 있도록 해 달라는 부정한 청탁을 받고 2009. 4. 2., 2010. 4. 26. 각 신한은행(계좌 : 100-022-615621)과 농협(계좌 : 453048-55-002241) ◎◎학교 통장으로 각 1,000만 원을 송금 받아 재물을 취득한 것을 비롯하여 2007. 12. 7.부터 2010. 4. 26.까지 ◎◎학교 학생인 안▣▣, 박▤▤, 김▥▥, 김□□로부터 총 7회에 걸쳐 합계 2,700만 원을 송금 받아 이를 취득하였다.

◎◎학교 학생들에 대한 학력인정 사무는 피고인 본인의 사무이지, 교육감으로부터 위임받아 처리하는 타인의 사무가 아니므로 피고인에게 배임수재죄의 죄책을 지울 수 없다.

형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호법익으로 하는 것으로서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는바, 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 사무처리의 근거, 즉 신임관계의 발생근거는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의하여 발생한다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 1993. 3. 2. 개인 자격으로 ◎◎학교를 설립하였고, 대전광역시 교육감은 2004. 2. 10. 평생교육법 제31조 제2항에 따라 학교를 학력인정시설로 지정한 사실을 알 수 있다. 그런데 평생교육법 및 같은 법 시행령의 제반 규정을 종합하여 보면, ◎◎학교와 같은 학교 형태의 평생교육시설의 경우 대통령령으로 정하는 시설·설비를 갖추면 평생교육시설로 등록할 수 있고, 교육과정, 수료, 과정수료의 인정 등 운영에 필요한 사항에 관하여는 자율적으로 운영규칙을 통하여 정할 수 있으며, 평생교육시설을 학력인정시설로 지정 받기를 원하는 경우에는 교육과정, 수료·졸업에 관한 사항 등을 각급학교의 설립·운영 기준과 같은 수준으로 갖추어 교육감에게 학력인정시설 지정을 신청할 수 있다. 즉, 교육감에게는 일정한 기준을 충족하는 평생교육시설을 학력인정시설로 지정할 수 있는 권한이 있을 뿐이고, 그 교육과정과 학사 운영에 관한 사항은 평생교육시설의 설립자가 직접 정하여 스스로 운영하는 것이다. 이와 같이 학력인정시설로 지정된 평생교육시설에서 교육과정을 수료하고 졸업을 하면 평생교육법에 의하여 정규교육과정을 실시하는 각급학교를 졸업한 것과 동일한 학력이 자동으로 인정되는 것이고, 교육과학기술부장관이나 교육감 등에 의한 별도의 학력인정 내지는 학력인정 증명의 발급 절차가 필요하지 않다. 한편, 평생교육시설에서 부정한 방법으로 교육과정을 운영함으로써 실제로는 수료 조건에 미달하는 자를 졸업시켰다고 하더라도, 이와 같이 부정하게 인정된 학력을 교육과학기술부장관이나 교육감 등이 직권으로 취소할 수 있는 근거 규정이 존재하지 않으며, 교육감은 단지 평생교육시설을 부정한 방법으로 관리·운영하였음을 이유로 하여 평생교육시설의 등록을 취소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 운영의 정지를 명할 수 있을 뿐이다.

따라서 ◎◎학교 소속 학생들의 수료·졸업에 관한 사무는 개인 자격으로 ◎◎학교를 설립하여 운영하고 있는 피고인 고유의 업무로 보아야 하고(앞서 본 것처럼 별도의 학력인정 절차가 존재하지 않으므로 '학력인정' 사무라는 것은 존재하지 않는다), 교육감이 평생교육시설의 등록 및 폐쇄 인가에 관하여 결정 권한이 있고, 등록을 취소하거나 운영을 정지하는 방법으로 간접적으로 평생교육시설의 운영을 감독하고 있으며, 지방자치단체에서 보조금을 지원할 수 있다는 등의 사정 또는 평생교육법 제5조와 같은 추상적인 규정의 존재만으로 피고인이 위와 같은 수료·졸업에 관한 사무를 교육감으로부터 위임받아 처리하고 있는 것으로 볼 수 없으며, 달리 교육감이 피고인에게 위 사무를 위임하였다고 볼 만한 근거가 없다. 결국 피고인을 배임수재죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'로 볼 수 없다.

그렇다면, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 안병욱(재판장) 홍윤하 전경세

각주1) 별지 생략.

각주2) 형법 제134조에 의하면, 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수·추징하도록 되어 있는바, 그 규정취지가 범인 또는 정을 아는 제3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수·추징할 수 없으므로, 제3자 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 제3자로부터 그 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 그 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 수 없다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조).

각주3) 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 박○○이 2009. 3. 5. 대한복지회 명의의 농협계좌로 500만 원을 송금한 후 피고인 김◍◍이 대한복지회 명의의 위 농협계좌 체크카드를 사용하여 그 사용대금을 위 농협계좌에 있던 돈으로 결제되게 한 사실을 인정할 수 있는바(2012고합438 증거기록 제1415면), 범인인 피고인 김◍◍이 대한복지회가 받은 뇌물을 개인적으로 소비하였다고 볼 수 있으므로, 피고인 김◍◍으로부터 위 500만 원을 추징함이 상당하다.