대전지방법원 2018. 10. 19. 선고 2018구합151 판결

원고는 2010. 5. 28. 설립되어 폐기물 처리 및 재활용업, 톱밥 제조 및 판매업 등을 하는 회사이고, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 2013. 9. 1. 원고 회사에 관리이사로 입사하여 근무하던 중 원고로부터 2017. 7. 14.자로 부당해고를 당하였고, 휴업수당 및 임금도 지급받지 못하였으며, 근로조건 위반으로 손해를 입었다고 주장하는 사람이다.

참가인은 2017. 8. 1. 경북지방노동위원회에 경북2017부해365/손해4(병합)호로부당해고 구제 및 근로조건 위반으로 인한 손해배상청구를 하였는데, 경북지방노동위원회는 2017. 9. 22. '참가인을 근로자로 볼 수 없고 휴업수당 및 임금 미지급 등은 근로조건 위반으로 인한 손해배상청구를 할 수 있는 사유에 해당하지 않는다'는 이유로 참가인의 구제신청을 각하하였다.

참가인은 위 초심판정에 불복하여 2017. 10. 22. 중앙노동위원회에 중앙2017부해 1077/손해7(병합)호로 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2017. 12. 15. '참가인을근로자로 볼 수 있고 위 해고는 부당해고에 해당한다'고 보아 초심판정을 취소하고 원고는 참가인에게 원직복직에 갈음하여 참가인이 해고 기간에 지급받을 수 있었던 임금 상당액 12,916,615원을 지급하라고 하면서 참가인의 나머지 재심신청을 각하하는 판정을 하였다(이하 '이 사건 재심판정'이라 한다). 원고는 2018. 1. 16. 이 사건 재심판정서를 수령하였다.

원고의 주장

참가인은 2013. 8. 28. 원고와 주식양도양수계약을 체결하고 원고에게 1억 5,000만 원(자본금 5000만 원)을 투자한 투자자로서, 주식 매수를 조건으로 폐기물 처리 및 재활용, 고령공장의 톱밥제조 및 판매 등의 업무를 배우고 싶다고 하여 관리직 이사로 들어온 것이다. 원고는 참가인에게 배당금 명목으로 2013년경 월 200만 원, 2014년경 월 250만 원 등을 지급하고, 교통비 실비변상 명목으로 50만 원의 범위에서 법인카드를 사용하도록 해주었다. 따라서 참가인은 근로자에 해당하지 않으므로, 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하다.

설령 참가인이 근로자에 해당한다고 하더라도 원고는 참가인이 정당한 업무지시를 거부하고 무단결근 등을 하여 해고한 것이므로, 이는 부당해고에 해당하지 않는다.

나아가 원직복직에 갈음한 금전보상액은 참가인이 원고로부터 2014. 1.경부터 2014. 7.경까지 지급받은 250만 원이 아닌 퇴사하기에 직전에 지급받은 50만 원 또는 100만 원을 기준으로 산정해야 하고, 그렇지 않다고 하더라도 2016. 12. 경까지 지급받은 월 150만 원을 기준으로 산정해야 한다.

관계 법령

인정사실

원고는 2010. 5. 28. 자본금 5,000만 원(주식 5,000주, 액면가 10,000원)으로 설립되었고, 위 당시 주식은 원고의 대표이사 C, D이 각각 2,500주를 보유하였다(현재 발행 주식은 30,000주이다).

C는 2013. 2.경부터 2013. 8.경 사이에 참가인에게 원고 회사의 거래처와 고형연료 제조 및 톱밥기계 등을 보여 주면서 주식매수를 권유하였다.

참가인은 2013. 8. 26. D으로부터 그가 보유한 주식 1,000주를 합계 1억 5,000만 원(1주당 150,000원)에 매수하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하고, 그 무렵 D에게 1억 5,000만 원을 지급하였다. 한편 원고는 참가인을 주주명부에는 등재하지 않았다.

원고는 참가인에게 2013. 9. 1.부터 2013. 12. 31.까지 매월 200만 원을, 2014. 1. 1.부터 2014. 7. 31.까지 매월 250만 원을 지급하였다.

참가인은 관리이사로 입사하였으나 업무분장이 명확하게 이루어지지는 않았고, 별도의 계약서를 작성한 바는 없었다. 그리고 참가인은 2013. 9. 1.부터 2014. 7. 31.까지 원고의 대구본사 사무실에 출근하여 폐기물 배출, 운반 처리 등을 실시간으로회사 내부 시스템에 입력하는 업무의 보조, 톱밥시장 조사, 은행 및 거래처 심부름, 청소 등의 업무를 하였다.

참가인은 2014. 8. 1.부터 2017. 4. 30.까지 아래와 같이 두 번 정도 출근한 것 외에는 출근하지 않았는데, 그 이유에 대해 참가인은 C가 '관리이사로서 수행할 업무가 없으니 휴업하라'고 하여 출근하지 않았다고 주장하고, 원고는 참가인이 '여기서 할 일이 없어 출근하지 못하겠다'고 하면서 무단으로 출근하지 않았다고 주장한다.

참가인은 2014. 8. 1.부터 2017. 4. 30.까지 대구본사 사무실에 두 번 정도 출근하여 대출 서류복사, 거래업체인 ㈜E의 도급공사에 대한 산재보험가입신청 업무를 수행하였다.

C는 참가인에게 2016. 11.경 전주에 소재한 F 회사와 폐기물처리계약이 체결되었으니 4일간 현장에 상주하면서 감독하라고 지시하였고, 2016. 12. 27.경 현장에 다녀오라고 지시하였으나 참가인이 거부하였다.

원고는 참가인에게 2014. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지는 매월 150만 원을 지급하고, 2017. 1.경 50만 원, 2017. 2. 경 50만 원, 2017. 3.경 100만 원, 2017. 4.경 100만 원을 각 지급하였다.

C는 2017. 4. 19. 참가인을 만나 기존에 지급하던 금액보다 적은 금액을 지급하게 된 경위를 설명하고 2017. 5. 1. 부터 출근하라고 하였다.

참가인은 2017. 5. 1.부터 출근하여 근무하다가 2017. 5. 8. C와 금전 미지급문제로 다툰 후에는 출근하지 않았으며, 2017. 5. 9. C를 사기죄로 고소하고, 2017. 5. 10. 휴업수당 미지급을 이유로 진정을 제기하였다.

대구지방검찰청은 2017. 6. 26. 고소사건에 대해 '증거불충분 혐의없음'으로 불기소처분을 하였고, 대구지방고용노동청은 2017. 7. 7. 진정사건에 대해 '위반없음'으로 종결 처리를 하였다. 한편 위 불기소처분 이유서에는 C의 주장으로 '참가인에게 회사 지분 20%의 양도와 이사 취업을 약속하고 이를 지켰으며, 참가인을 해고한 이유는 참가인이 업무를 해태하고 지시를 전혀 따르지 않았기 때문이고, 해고된 이후에도 투자에 대한 배당금으로 월 150만 원씩 현재까지 4,650만 원을 지급하였다'고 기재되어 있다.

원고는 2017. 5. 24. 참가인에게 '2013. 9.경부터 2014. 7.경까지 정상적으로 근무하다가 그 이후부터 합리적인 이유 없이 무단결근을 하였음에도 불구하고, 2014. 8.경부터 2017. 4.경까지 최소한의 급여를 지급하였으나, 참가인의 불성실한 근무태도를 더 이상 두고 볼 수 없어 2017. 5.경부터는 급여지급을 중단할 예정이다'는 내용이 포함된 내용증명을 보냈다.

원고는 2017. 7. 5. 참가인에게 아래와 같이 무단결근에 대해 소명할 것과 이를 이유로 퇴사 조치를 할 예정이라는 취지의 내용증명을 보냈다.

참가인은 2017. 7. 8. C에게 '5. 8. 출근 후 개인사정으로 결근했는데, 무급 휴가로 처리해 줄 것을 바라고 월요일부터 출근하겠다'는 내용의 문자메시지를 보냈다.

원고는 2017. 7. 12. 참가인에게 아래와 같이 무단결근을 이유로 2017. 7. 14.자로 퇴사 조치를 할 것이라는 취지의 내용증명을 재차 보냈다.

원고는 2017. 7. 14. 업무지시 불이행, 무단결근 등을 이유로 참가인을 퇴사 처리하였다.

원고는 2013. 9. 1. 참가인에 대해 고용보험 등 4대보험의 피보험자격 취득 신고를 하여 유지하여 오다가 2017. 7. 14. 개인사정을 이유로 상실신고를 하였다. 또한 원고는 참가인에게 지급한 금전을 급여로 회계처리를 하고 근로소득세를 원천징수하였다.

판단

참가인이 근로자에 해당하는지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

원고는 참가인에게 2013. 9. 1.부터 2013. 12. 31.까지 매월 200만 원, 2014. 1. 1.부터 2014. 7. 31.까지 매월 250만 원, 2014. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지 매월 150만 원 등 고정적인 금원을 지급하였다.

원고는 투자자인 참가인에게 배당금 명목으로 위 금원을 지급한 것이라고 주장한다. 그러나 ① 참가인이 투자자로서 위험부담 및 손익계산의 주체가 되어 회사 운영에 관여하여 상당한 권한 행사를 하였다고 볼 만한 사정은 없는 점, ② 주주총회나 이사회 결의를 거쳐 배당을 하는 등 상법상 주주에 대한 이익배당 절차를 거친 적이 없었고 참가인 외 다른 주주에게는 배당금을 지급하지 않은 점, ③ 원고는 참가인에게 지급한 금원을 배당금이 아닌 급여로 회계처리하면서 근로소득세를 원천징수한 점 등에 비추어, 위 금원을 배당금이라고 인정하기는 어렵다.

원고는 참가인이 입사한 2013. 9. 1.부터 퇴사처리를 한 2017. 7. 14.까지 참가인에 대한 고용보험 등 4대보험의 피보험자격을 유지하였다.

참가인은 2013. 9.경부터 2014. 7.경까지는 원고의 대구본사 사무실에 출근하여 C로부터 지시를 받고 폐기물 배출, 운반 처리 등을 실시간으로 회사 내부 시스템에 입력하는 업무 보조, 톱밥시장 조사, 은행 및 거래처 심부름, 청소 등 다수의업무를 수행하였고, 2014. 8.경 이후에도 2번 정도 지시를 받고 업무를 하는 등 원고의 지휘·감독을 받았다고 볼만한 사정이 존재한다.

한편 참가인이 현장업무 등에 대한 C의 업무지시를 거부한 적은 있으나, 참가인은 위 업무가 자신이 맡은 관리이사의 업무가 아니어서 따르지 않은 것이라고 주장하고 있어, 참가인이 정당한 이유 없이 업무지시를 거부하였다고 단정하기가 어려우므로, 위 사정만으로 사용자에의 전속성이 부정된다고 보기는 어렵다.

2014. 8. 1.부터 근로제공이 제대로 이루어지지 않은 것이 어떤 사유로 인한 것인지에 대한 다툼은 별론으로 하더라도, ① 참가인은 그 이전에는 원고의 대구본사 사무실에 출근하여 다수의 업무를 수행한 점, ② 원고가 참가인에게 3차례 보낸 내용증명에도 '참가인이 2013. 9.경부터 2014. 7.경까지는 정상적으로 근무하였다'는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 참가인은 근무시간에 정상적인 근무를 하였다고 주장하고 있고 달리 근무시간이 전혀 정해져 있지 않았다고 볼만한 자료는 찾기 어려운 점 등에 비추어, 최소한 2014. 8. 1. 이전에는 참가인이 정상적으로 근무한 것으로 보인다.

C에 대한 불기소처분 이유서에 C의 주장으로 '참가인을 해고한 이유는 참가인이 업무를 해태하고 지시를 전혀 따르지 않았기 때문이다'라고 기재되어 있는 점, 원고가 참가인에게 보낸 내용증명에 '출근지시를 따르지 않고 무단결근하여 퇴사 조치를 한다'고 되어 있고 실제 그와 같은 이유로 퇴사처리를 한 점, C는 2017. 5. 8. 참가인에게 "노동자가 2년 동안 출근도 안 하는 노동자가 어디 있냐?, 출근도 안 했는데 무슨 급여를 주는데?"라고 말하기도 한 점 등에 비추어, 원고도 참가인에 대한 근로자성을 인정한 것으로 보인다.

참가인에 대해 통상적인 근로자의 근무형태로 보기 어려운 사정이 일부 있으나 이는 업무분장이 되지 않은 관계로 참가인에게 명확한 업무가 부여되지 않아 발생한 것으로 볼 여지가 있고, 장기간 근로제공이 이루어지지 않은 점은 아래에서 보는 바와 같이 원고가 이를 용인한 것으로 볼만한 요소가 있으므로, 위 사정만으로 근로자성을 부인하기는 어렵다.

부당해고에 해당하는지 여부

이 사건 재심판정은 원고가 참가인을 해고할 당시에 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않아 근로기준법 제27조 제1항을 위반하였다고 판단하였다. 그러나 원고는 참가인에게 내용증명을 통해 무단결근 등을 이유로 2017. 7. 14.자로 퇴사처리를 한다고 통지하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았다고 보기는 어렵다.

그러나 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 참가인이 정당한 이유 없이 무단결근하였음이 입증되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 일부 기간에 결근하였다고 보더라도 원고에게도 이에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 있으므로, 참가인에게 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 참가인에 대한 해고는 정당한 이유가 없는 부당해고라고 보아야 하므로, 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.

참가인이 2014. 8. 1.부터 2017. 4. 30.까지 두 번 외에 출근하지 않은 점은 인정된다. 그러나 ① 원고는 수차례 출근지시를 하였다고 주장하나 위 기간에 출근지시를 하였다고 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 원고는 위 기간에 참가인이 출근하지 않은 것을 인지하고도 2017. 5. 24. 내용증명을 통해 문제 삼기 전까지(이때는 참가인이 2017. 5. 10. C를 휴업수당 미지급을 이유로 진정을 제기한 이후임) 무려 2년 9개월 동안 이를 이유로 징계한 적이 없었고 별다른 문제 제기도 하지 않았던 것으로 보이는 점, ③ 오히려 원고는 2014. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지 매월 150만 원, 2017.1.경, 2.경 각 50만 원, 2017. 3.경, 4.경 각 100만 원을 지급하는 등 정기적으로 금원을 지급하여 온 점, ④ 참가인은 2017. 5. 1. 출근하여 근무하였는데 원고가 참가인의근로 제공을 거부하지 않았던 점, ⑤ 참가인은 2014. 7.경 C가 자신에게 관리이사로서 수행할 업무가 없으니 휴업하라고 말하였고, 입사 후 존재감 없이 허드렛일을 하는 회사 일에도 회의가 있었던 터라 별다른 이의를 제기하지 않고 출근하지 않았다고 주장하고 있는데 앞서 본 사정에 비추어 위 주장은 설득력이 있는 점 등을 종합하면, 원고 측 사정이나 원고의 용인하에 참가인이 위 기간에 출근하지 않았다고 봄이 타당하므로, 참가인이 무단결근을 하였다고 인정하기는 어렵다.

참가인이 2017. 5. 9.부터 2017. 7. 13.까지 무단결근을 하였는지를 살피건대(참가인이 2017. 5. 1.부터 2017. 5. 8. 오전까지 출근한 사실은 원고도 다투지않음), 참가인이 2017. 7. 8. 원고의 대표이사 C에게 '5. 8. 출근 후 개인사정으로 결근했는데, 무급휴가로 처리해 줄 것을 바라고 월요일부터 출근하겠다'는 내용의 문자메시지를 보낸 점에 비추어 2017. 5. 9.부터는 참가인 사정에 의해 결근한 것으로 볼 여지는 있다. 그러나 ① 원고는 2017. 5. 1.부터 2017. 5. 8. 오전까지 출근하여 근무한 참가인에 대해 근로제공을 거부하지 않으면서 이에 대한 대가를 지급하지 않은 점, ② 원고는 참가인에게 2014. 8. 1.부터 2016. 12. 31.까지 매월 150만 원을 지급하다가 그 후 감액하여 2017. 1.경, 2.경 각 50만 원, 2017. 3.경, 4.경 각 100만 원만 지급하였고 참가인은 2017. 5. 10. 휴업수당 미지급을 이유로 진정을 제기한 점에 비추어 임금 체불의 개연성이 있다고 보이는 점 등을 감안하면, 참가인이 위 기간에 출근하지 않은 것에 대해 원고에게도 귀책사유가 있다고 볼 수 있으므로, 이에 대한 책임을 참가인에게 전적으로 묻기는 어렵다.

한편 원고는 참가인이 업무지시를 부당하게 거부하였다는 주장도 하나, 참가인이 일부 업무를 거부한 것 외에 다수의 업무는 정상적으로 수행하였고 참가인은 현장업무 등은 관리이사의 업무가 아니어서 따르지 않은 것이라고 주장하고 있어, 참가인이 정당한 이유 없이 업무지시를 거부하였다고 단정하기는 어렵다.

원직복직에 갈음한 금전보상명령의 적법 여부

근로기준법 제30조 제3항은 '노동위원회는 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다'고 규정하고 있다. 이 사건 재심판정은 참가인이 정상적으로 근무한 기간(2013. 9.경부터 2014. 7.경까지)에 매월 정기적, 일률적으로 지급받은 임금 250만 원을 통상임금으로 인정하고, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 산정한 평균임금이 통상임금보다 적다고 보아 근로기준법 제2조 제2항에 따라 위 통상임금을 평균임금으로 하여 아래와 같이 금전보상액을 산정하였다.

살피건대, 이 사건 재심판정의 금전보상액 산정은 위와 같은 근로기준법 규정에 따라 산정된 것으로 판단되므로, 이를 위법하다고 보기 어렵다. 이에 대해 원고는 참가인이 2017. 1.경, 2.경에 각 지급받은 50만 원, 2017. 3.경, 4.경에 각 지급 받은 100만 원을 기준으로 산정하거나 그렇지 않다고 하더라도 2016. 12.경까지 매월 지급받은 150만 원을 기준으로 산정해야 한다고 주장하나, 위 기간에는 정상적인 근로제공이 이루어지지 않았던 시기이므로 위 금원을 기준으로 금전보상액을 산정하기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.