대전지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018나118068 판결

원고는 2009. 10. 26.부터 2016. 9. 8.까지 피고에게 고용되어 노무를 제공하였는데, 피고는 연장근로수당가산금 등 임금 합계 16,554,010원 및 퇴직금 3,052,530원을 지급하지 않았다. 따라서 피고는 원고에게 19,606,540원(=16,554,010원 +3,052,530원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 피고에게 고용되어 노무를 제공하는 근로자가 아니고, 원고는 피고의 사용자가 아니다. 따라서 원고가 피고의 근로자임을 전제로 하는 원고의 연장근로수당 가산금 등 주장은 이유가 없다. 만약 원고가 피고의 근로자라고 하더라도, 원고의 근무 형태에 비추어 원고는 연장근로를 한 것이 아니라 2일 연속 근로한 것이므로 연장근로 수당의 대상이 아니고, 피고가 원고에게 연장근로를 요구하거나 동의한 적이 없으므로, 원고의 청구 중 연장근로수당가산금 부분은 이유 없다.

(⑷) 원고는 2009. 10.경 피고와 사이에 활동지원인력 채용계약을 체결하였는데, 그 계약에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

[인정 근거] 갑 제2 내지 12호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제4, 5, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 위와 같은 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, ① 활동지원기관은 활동지원사와 근로계약을 체결하여야 하고, 활동지원사는 활동지원기관에 주 1회 이상 출근하여 관리책임자로부터 교육과 업무 지시를 받고 수급자의 상태 변화, 급여 제공 시간·내용, 특이사항 등을 보고해야 하는데, 원고는 피고와 채용계약을 체결하였고, 피고의 사무실에 출근하여 교육과 업무 지시를 받았으며, 피고는 원고의 근무내역을 점검하고 수급자의 요청이 있을 경우 원고에게 업무지시를 한 점, ② 피고가 근무시간을 지정하지 아니하였고, 원고가 피고의 사무실이 아닌 수급자의 주택에서 근무를 하였다고 하더라도 이는 수급자의 요구와 필요에 따라 그 구체적인 내용이 정해지는 장애인활동지원업무의 특수성에 의해 불가피한 것이고, 이로 인하여 원고에 대한 피고의 업무 지시권이 배제되지 않는 것이며, 원고가 피고의 업무 지시에 불응하거나 원고의 근무태도가 불성실할 경우 피고는 원고의 근무를 불허할 수 있는 점, ③ 원고가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위한다고 볼 수 없고, 근무시간에 비례한 일정 금원을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출 또는 손실의 초래 등 위험을 원고 스스로 부담한다고 보기 어려운 점, ④ 오히려 피고는 활동지원사의 근로시간에 따라 장애인활동지원 급여비용 등에 관한 고시에서 정해진 급여비용을 사회보장정보원으로부터 지급받아 활동지원사와의 채용계약에서 정한 인건비, 4대 보험에서의 사업자부담금, 퇴직금 적립금, 사무실 운영비 등으로 사용하여 활동지원사들의 노무제공으로 인한 이윤 창출 또는 손실의 초래 등 위험을 피고 스스로 부담하게 되는 구조인 점, ⑤ 원고의 근로는 일의 완성을 목적으로 하는 것이 아니고 일의 완성도에 따라 급여를 받는 것도 아니며, 근로시간에 비례한 일정한 금원을 받는 구조이고, 원고가 피고의 활동지원사로 근로하는 시간에 다른 활동지원기관의 활동지원사, 다른 사업자의 근로자 또는 개인사업자로서의 업무를 수행할 수 없는 점, ⑥ 피고는 원고의 4대 보험에서의 사업자부담금을 납부하였고, 원고의 월 급여에서 근로소득세를 공제한 것으로 보이는 점, ⑦ 오늘날 취업·고용의 형태가 다양화되어 사용자의 지휘·명령권은 간접적·포괄적으로 변화하고 있고, 그 업무의 내용이나 업무 장소 등도 사용자에 의하여 간접적·포괄적으로 정해지고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 피고의 활동지원사로 업무수행 전반에 있어 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받아 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자에 해당하고, 피고는 원고의 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.

근로자의 1일 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없고, 근로자와 사용자의 합의 하에 1주 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있으나, 이러한 경우 사용자는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산한 임금을 지급하여야 하며(근로기준법 제50조 제2항, 제53조 제1항, 제56조 제1항), 이는 앞서 본 보건복지부의 2016 장애인활동지원 사업안내서에도 마찬가지로 기재되어 있다.

피고는 "원고가 연속하여 8시간 이상 근무를 한 경우는, 피고의 개입 없이 수급자와 사이에 2일에 일할 것을 한 번에 일하기로 협의하여 한 것이므로, 이는 실질적으로 2일 정상근무를 한 것이다"는 취지로 주장하나, 원고가 1일에 8시간을 초과하여 근무한 이상 이는 연장근로에 해당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 원고와 피고 사이에 연장근로에 대한 합의가 있는지 여부에 관하여 보건대, ① 피고의 대표자 C는 별건 근로기준법 위반 사건(피고에게 고용된 활동지원사인 D가 임금미지급을 이유로 C를 고소한 사건, 대전지방검찰청 2017년 형제1481호)에 관하여 대전지방노동청에서 피의자조사를 받을 때, 활동지원사들이 장애인의 자택을 방문하여 수행하는 업무특성상 연장근로를 자주하는 것으로 알고 있다고 진술한 점(갑 제9호증), ② 피고의 사무직원 E도 위 근로기준법 위반 사건의 참고인으로 대전지방고용노동청에 출석하여 수급자인 장애인의 형편상 1일 8시간보다 더 근로하는 경우가 많다고 진술한 점(갑 7호증), ③ 피고는 원고가 근로한 시간에 따른 장애인활동지원 급여비용을 사회보장정보원으로부터 지급받아온 점 등을 종합하여 보면, 피고는 활동지원사의 업무가 연장근로를 할 수 밖에 없는 구조임을 알고 있었고, 피고의 근로 시간에 따른 급여비용을 사회보장정보원으로부터 받고 있었기에 피고의 연장근로를 추인하였거나 묵시적으로 동의하였다고 인정함이 타당하다(피고가 연장근로수당에 관한 비용을 사회보장정보원으로부터 받지 못한 점은 피고와 대전광역시 중구청 사이에 발생할 여지가 있는 법률관계는 별론으로 하고, 이 사건에서 위 인정에 방해가 되지 아니한다). 따라서 연장근로가산금 청구 부분에 관한 피고의 주장은 이유 없다.

갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고는 근로기준법에서 정한 연장근로수당 등 임금 16,554,010원 및 퇴직금 3,052,530원을 원고에게 지급하지 않았으므로, 피고는 원고에게 19,606,540원(=16,554,010원+3,052,530원) 및 이에 대하여 원고의 퇴직일(2016. 9. 8.)로부터 14일이 지난 다음날인 2016. 9. 23.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이와 결론을 같이 하는 제1심판결은 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없다.

판사 김용덕(재판장) 곽희경 송승환