대전지방법원 2021. 7. 22. 선고 2020노1050 판결

‘피고인과 C 사이에 퇴직금 미지급 약정이 있었다고 보기 어렵고, 설령 그러한 약정이 있었다고 하더라도 피고인이 이러한 약정을 내세워 C에 대한 퇴직금의 지급을 거절한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없음에도 공소사실 중 일부를 이유무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.’

[검사는 항소장에 ’항소의 범위‘를 ’전부(사실오인, 법리오해, 양형부당)‘로 기재하였으나, ’항소의 이유‘란에는 ’원심판결에 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있고, 그에 기한 양형부당의 위법이 있어 항소를 제기하오니, 피고인에게 유죄를 선고하여 주시기 바랍니다.‘라고 기재하였고(이는 무죄부분이 유죄로 인정될 것을 전제로 한 양형부당 주장에 불과하다), 법정기간 내에 제출한 항소이유서에는 원심판결의 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해에 관한 항소이유만을 구체적으로 기재하고 양형부당에 관한 항소이유는 전혀 기재하지 아니하였다. 따라서 검사가 당심 제1회 공판기일에서 항소이유서를 진술하면서 ’사실오인, 법리오해 및 양형부당‘을 이유로 항소하였다고 진술하였더라도, 검사가 항소장이나 항소이유서에 양형부당에 관한 구체적인 항소이유를 전혀 기재하지 않은 이상 원심판결의 유죄부분에 대한 양형부당 주장은 적법한 항소이유로 볼 수 없다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19824 판결, 대법원 2020. 8. 27. 선고 2020도8615 판결 등 참조).]

퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없고, 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로자퇴직급여 보장법 제8조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력이 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 월급이나 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 위 제8조 제2항 전문에서 정한 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로 강행법규인 제8조에 위배되어 무효이고, 사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 같은 법 제44조 제1호, 제9조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결 등 참조).

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 특히 피고인은 꽃게잡이 어업을 하면서 그 어획물운반선인 B의 기관장으로 C을 고용하였는데, 꽃게잡이는 1년에 2달 정도 금어기가 있어 꽃게잡이 선원은 조업을 하지 않는 금어기 동안 고용을 하지 않거나 급여를 지급하는 경우에는 퇴직금을 받지 않는 것으로 약정하는 경우가 많은 점, 피고인은 C과 1년 동안 일정한 임금을 지급하는 대신 퇴직금을 지급하지 않기로 약정한 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하면, 피고인에게는 C에 대한 퇴직금 지급의무의 존재 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있으므로 선원법위반의 고의를 인정할 수 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

원심판결의 이유무죄 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있는바 이 부분 공소사실과 원심판결 중 유죄로 인정된 부분은 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결(이유무죄 부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]