부산고등법원 2016. 7. 13. 선고 2016노70 판결

피고인 B이 공소사실 기재와 같이 주식회사 V(이하 'V'라 한다) 명의로 배서한 것은 사실이나, 피고인 B은 약속어음 소지자인 DQ를 위하여 약속어음의 지급기일 전에 피고인 A 소유의 사천시 DZ 소재 토지 및 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 이후 DQ는 위 토지 및 건물을 매수한 EA으로부터 위 각 근저당권의 채권최고액 합계 19억 원을 변제받았는바, 위 각 약속어음의 배서인인 V에게 실제 재산상 손해의 위험이 발생하지 않았다. 또한 피고인 B은 V의 운영을 위한 사업상 필요 또는 자신의 경영상 판단에 따라 V 명의의 배서를 해준 것이므로 배임의 고의나 불법영득의사가 없었다.

피고인들이 V 소유 부동산에 각 근저당권설정등기를 마칠 당시, 실제로 V에 대하여 X 주식회사(이하 'X'이라 한다)는 약 4억 원의 대여금 채권을, 주식회사 AG(이하 'AG'이라 한다)은 약 6억 원의 자재대금 채권을 각 보유한 상태였을 뿐만 아니라, 위 각 근저당권설정등기는 2015. 5. 29. 및 2015. 10. 6. 모두 말소되었으므로, 위 부동산의 소유자인 V에게 아무런 손해가 발생하지 않았다. 또한 피고인 B이 V의 운영을 위한 사업상 필요 또는 자신의 경영상 판단에 따라 위 각 근저당권을 설정하여 준 것이므로 배임의 고의나 불법영득의사도 없었다.

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 A은 징역 2년, 집행유예 3년, 사회봉사 80시간, 피고인 B은 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

DQ의 진술 등 증거에 의하면 이 부분 공소사실도 유죄로 인정할 수 있다.

관련 증거에 의하면 피고인 A이 이 사건 가압류물품 반출에 관여하였음을 인정할 수 있다.

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

원심은 피고인 B에 대한 공소사실 중 '2015고합103 사건의 F, G, H, I, 2015고합105 사건의 J, K, 2015고합106 사건의 L에 대한 각 근로기준법위반의 점과 각 근로자퇴직급여보장법위반의 점, 2015고합103 사건의 M, N, O, P, Q, R, 2015고합105 사건의 S에 대한 각 근로기준법위반의 점, 2015고합103 사건의 T에 대한 근로자퇴직급여보장법위반의 점'에 관한 공소를 기각하고, 피고인 A에 대한 공소사실 및 피고인 B에 대한 나머지 공소사실에 관하여 유죄 또는 무죄를 선고하였다. 이에 대하여 피고인들이 항소하였으나 원심판결 중 피고인 B에 대한 위 공소기각 부분에 관하여는 상소의 이익이 없고, 검사는 위 공소기각 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 항소를 제기하였으므로, 원심판결 중 피고인 B에 대한 위 공소기각 부분은 분리·확정되었다. 따라서 원심판결 중 피고인 B에 대한 위 공소기각 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외되고, 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 유죄 · 무죄부분만이 이 법원의 심판대상이 된다. 3. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실 중 각 공무상표시무효의 점에 관하여 아래와 같이 공소사실을 변경하면서 이 부분 적용법조에 '형법 제30조'를 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 원심판결에 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들과 검사의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 나아가 판단하기로 한다.

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '재산상의 손해를 가한 때'에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결 등 참조).

경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 아니 된다. 그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해보면, 피고인 B이 이 사건 약속어음에 피해자 V 명의로 배서함으로써 피해자 V에 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었고, 위 배서 당시 피고인 B에게 피해자 V의 실제 운영자로서의 임무위배에 대한 인식 및 그로 말미암아 피해자 V에 재산상 손해 발생의 위험성이 초래될 것이라는 점에 대한 인식도 있었다고 할 것이므로 배임의 고의가 충분히 인정되고, 피고인 B이 주장하는 바와 같이 위 배서행위가 경영상의 판단에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인 B의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 종합해보면, 피고인들이 피해자 V 소유의 부동산에 부산은행 또는 AG 명의로 근저당권설정등기를 마침으로써 피해자 V에 재산상 손해 발생의 위험이 초래되었고, 위 근저당권 설정 당시 피고인들에게 피해자 V의 운영자로서의 임무위배 인식 및 그로 말미암아 피해자 V에 재산상 손해 발생의 위험이 초래될 것이라는 점에 대한 인식이 있었다고 할 것이므로 배임의 고의가 충분히 인정되고, 피고인들이 주장하는 바와 같이 위 근저당권설정행위가 경영상의 판단에 해당한다고 보기도 어렵다.

따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

원심은, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 DQ에게 부담하고 있던 10억 원의 어음채무의 변제기일을 연기받으면서 피해자 V 소유의 사천시 U 소재 토지 및 건물(이하 '이 사건 토지 및 건물'이라 한다)에 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라 한다)을 설정한 것으로 인정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 각 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들이 그 임무에 위배하여 피해자 V 소유의 이 사건 토지 및 건물에 이 사건 근저당권을 설정함으로써 재산상 이익을 얻고 그로 인해 피해자 V에 손해를 입힌 사실 및 피고인들의 배임의 고의와 불법영득의사를 모두 인정할 수 있다.

따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영항을 미친 위법이 있으므로, 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.

공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라고 하더라도, 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 때에는, 다른 공모자에 의하여 실행된 범행에 대하여 공모공동정범으로서의 죄책을 진다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도235 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 이 부분 공소사실 기재 가압류 물품을 공장 밖으로 반출하여 가압류표시의 효용을 해하였다거나 이 부분 범행에 관하여 피고인 A의 기능적 행위지배가 있었다는 점에 관하여 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원심이 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하므로, 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 원심판결의 무죄부분 중 피고인들의 2014. 8. 31.자 업무상배임의 점에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 피고인들의 공무상표시무효의 점에 대한 유죄부분과 무죄부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으며, 피고인 A의 위 업무상배임죄는 원심이 유죄로 인정한 2014. 6. 19.자 및 2014. 7. 31.자 업무상배임죄와, 피고인 B의 위 업무상배임죄, 공무상표시무효죄는 원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 2014. 6. 19.자 및 2014. 7. 31.자 업무상배임죄, 근로기준법위반죄, 근로자퇴직급여보장법위반죄와 각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 각 하나의 형이 선고되어야 하므로, 피고인들 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 B에 대한 유죄 및 무죄부분을 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【피고인들에 관한 파기 부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】