부산고등법원 2021. 10. 14. 선고 2020나57700 판결

당사자의 지위

원고는 토목, 건축공사업 등을 목적으로 하는 법인으로서 2014. 12. 1. 상법 제520조의2에 따라 휴면회사로서 해산간주되어 2014. 12. 10. 그 해산등기가 마쳐졌다. 피고는 원고의 직원으로 근무하던 사람이다.

C은 2001. 7. 3.경부터 원고가 위와 같이 해산간주될 때까지 원고 대표이사로 재직하였고, N이 2018. 10. 22. 원고의 청산인으로 취임하여 현재에 이르고 있다.

원․피고 사이의 근저당권설정계약 체결 및 피고 명의의 근저당권설정등기 경료 피고는 2011. 3. 14. 원고와 사이에 원고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 300,000,000원, 채권자 겸 근저당권자 피고, 채무자 겸 근저당권설정자 원고로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)을 설정하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고, 같은 날 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2011. 3. 14. 접수 제14218호로 위와 같은 내용의 각 근저당권설정등기(이하 위 각 등기를 합하여 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳤는데, 이 사건 근저당권설정계약의 주요 내용은 다음과 같다.

원고 명의의 차용증 작성

이 사건 부동산 및 이 사건 근저당권설정등기에 관한 관련 소송의 경과

G은 2015. 3. 12. 피고를 상대로 부산지방법원 2015가단208722호로 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소와 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송(이하 ‘이 사건 관련소송’이라고 한다)을 제기하였다.

위 소송과정에서 피고는 일관되게 이 사건 근저당권설정등기가 피고를 비롯한 원고 직원 5명의 체불임금 및 퇴직금 합계 275,075,588원에 대한 담보로 제공받은 것이어서 선의라는 취지로 항변하여 왔고, G은 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않음에도 그 등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 것임을 이유로 원고를 대위하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 주위적 청구로 추가하였다.

제1심법원은 2017. 11. 23. 피고가 주장하는 이 사건 근저당권의 피담보채권인 임금 및 퇴직금 채권이 존재한다는 사실을 인정하기 어렵다는 이유로 G의 주위적 청구를 인용하고 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 선고하였다. 이에 피고가 부산지방법원 2017나62334호로 항소하였고, G이 항소심 소송계속 중인 2018. 6.

원고 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)의 주장 요지

판단

특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 그 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계란 사실상․경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결, 대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 등 참조).

이 사건에서 우선 보조참가인의 ①, ② 주장에 관하여 보건대, 설령 보조참가인이 원고에 대하여 그 주장과 같은 채권을 갖고 있다고 하더라도, 이 부분 주장은 보조참가인이 원고에 대한 금전채권자로서, 원고가 피고를 상대로 원고 소유 부동산에 마쳐져 있는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소송의 결과에 따라 원고의 일반재산이 증감할 것이라는 정도의 이해관계에 불과하여 단순한 사실상․경제상의 이해관계에 그칠 뿐 법률상의 이해관계가 인정된다고 할 수는 없다. 더욱이 보조참가인이 제출한 증거들만으로는, 실제로 보조참가인이 원고에 대하여 그 주장과 같은 약정금 채권을 갖는다거나, 보조참가인이 양도받았다는 원고에 대한 채권이 존재한다거나, 또는 그 양수금 채권으로써 원고나 제3자인 피고에게 대항할 수 있다고 단정하기 어렵다.

따라서 보조참가인이 주장하는 참가이유만으로는 보조참가인이 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계가 있다고 보기 어려우므로, 보조참가인의 이 사건 보조참가신청은 부적법하다.

원고

원고의 대표이사였던 C은 원고가 제3자로부터 강제집행을 당할 것을 우려하여 피고와 가장하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것이므로 피고는 무효인 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 주장하는 원고에 대한 임금채권이나 수익권증서상의 양수금채권, 체당금(대여금)채권 등은 존재하지 아니하고, 설령 임금채권이나 대여금채권 등이 존재한다고 하더라도 3년의 임금채권 소멸시효 또는 5년의 상사소멸시효 기간을 경과하여 소멸시효가 완성되었다.

피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권이 성립되었다는 근거로 들고 있는 이 사건 차용증은, 그 날인된 인영이 원고의 인감이나 사용인감에 의한 것이 아니어서 진정성립을 인정할 수 없으므로, 이 사건 차용증에 기한 채권은 이 사건 각 근저당권의 유효한 피담보채권이 될 수 없다. 설령 그 인영이 원고의 인장에 의한 것이라고 하더라도, 이 사건 차용증은 C과 피고가 원고의 피고에 대한 채무가 없음을 알면서도 이 사건 소송계속 중에 허위로 작출한 문서이므로 무효이다.

피고

이 사건 근저당권은 피고의 원고에 대한 체불임금채권 및 수익권증서 상의 1억원 상당의 양수금채권, 피고가 원고를 대신하여 지출한 체당금(대여금)채권 등을 담보하기 위한 것이고, 이 사건 근저당권이 설정된 이후에도 추가로 임금채권 및 체당금채권이 발생하였다.

이에 원고의 대표이사였던 C이 2014. 11. 3.경 피고의 임금채권, 양수금채권, 체당금채권 등을 3억 원으로 인정하여 이 사건 차용증을 작성하고 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무로 확정하여 준 것이다. 이는 일종의 준소비대차에 해당하고, 이 사건 차용증에 따른 약정금 또는 준소비대차로서의 대여금도 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함되므로, 이 사건 근저당권설정등기는 유효한 등기이다.

이 사건 차용증에 따라 원고는 피고에게 300,000,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 반소로써 그 지급을 구한다.

판단의 순서

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다. 따라서 근저당권이 유효하기 위해서는 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 또한 금전채무부존재확인소송에 있어서 채무자인 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장․증명책임을 부담하고, 이는 원고가 근저당권이 담보하는 채무가 존재하지 않는다고 주장하면서 부존재확인의 대상이 되는 청구를 특정하여 근저당권의 말소를 구하는 소를 제기한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 참조).

위 법리에 비추어, 원고가 이 사건 근저당권의 피담보채권이 성립․존재하지 아니하거나 소멸시효완성으로 소멸하였다고 주장하는 이 사건에서, 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐져 있다는 사정만으로 그 피담보채권이 실제로 성립하여 존재한다고 추정할 수는 없고, 그 존재를 주장하는 피고가 이를 증명할 책임이 있다.

이 사건 차용증에 따른 준소비대차의 성립 여부

민사소송법 제358조는 ‘사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때에는 진정한 것으로 추정한다’라고 규정하고 있다. 여기서 ‘본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인이 있는 때’란 그 서명이나 날인 또는 무인행위가 본인 또는 대리인의 의사에 기하여 이루어졌다는 것(날인의 진정)을 의미하고, 위 규정의 대리인은 대리권이 있는 대리인이어야 함은 물론이다.

이 사건에서 보건대, 을 7호증의 기재 및 을 9호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 차용증은 원고의 대표이사였던 C이 원고의 대표기관의 지위에서 본인인 원고의 명칭과 대표관계를 표시하고 작성한 원고 명의의 문서인 사실, C은 자신의 의사에 기하여 이 사건 차용증의 “차용인 원고 대표이사 C” 다음에 원고 대표이사의 직인을 날인한 사실은 인정된다.

나아가 이 사건 차용증이 실제로 작성된 시기에 관하여 보건대, C이 이 사건 차용증을 2014. 11. 3. 작성하였다는 피고 주장에 직접 부합하는 증거는 C이 작성한 사실확인서인 을 9호증의 일부 기재가 유일하나, 위 서증의 기재는 아래 4)항에서 보는 사정들에 비추어 믿기 어렵다. 그 밖에 을 8, 21호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이 사건 제1심 소송계속 중에 이 사건 차용증에 대한 사문서위조 및 위조사 문서행사 혐의로 고소하였으나 검사가 2020. 3. 23. 증거불충분으로 혐의없음 처분을 한 사실, 보조참가인 등이 피고를 상대로 피고의 채권이 없음에도 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다는 등의 이유로 사기 등 혐의로 고소하였으나 검사가 2020. 12. 31. 협의없음 처분을 한 사실은 인정되나, 위 인정사실만으로는 이 사건 차용증이 실제로 위 일자에 작성되었다거나, 또는 현재의 원고 대표자인 N이 청산인으로 취임하기 이전에 작성되었다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 기록상 명백하거나, 앞서 든 증거들 및 갑 6, 을 2, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 이 사건 차용증은 작성일자로 기재된 2014. 11. 3. 작성된 것이 아니라, 이 사건 관련 소송이 종료된 이후의 어느 시점 또는 이 사건 소송의 진행 도중에 작성된 것으로 추인된다.

G이 피고를 상대로 제기한 이 사건 관련소송은 이 사건 차용증의 작성일자로 기재된 2014. 11. 3. 이후인 2015. 3. 12. 제기된 소송으로서, 이 사건 근저당권설정계약이 통정허위표시로서 무효이거나 사해행위에 해당함을 청구원인으로 한 것이다. 피고는 소송대리인을 선임하여 G의 주장을 강하게 반박하면서, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 실제로 존재하고 자신이 선의라는 점을 증명하기 위하여, 이 사건 근저당권이 원고 직원이던 피고와 H, I, J, K 등 5인의 원고에 대한 합계 275,075,588원 상당의 미지급 임금 및 퇴직금 채권을 담보하기 위하여 설정한 것이되, 다만 채권최고액은 장차 체불임금이 변제될 때까지의 기간에 대한 이자를 합한 3억 원으로 정하였다는 취지로 일관하여 주장하는 한편, 이를 뒷받침하는 증거로서 이 법원에도 증거로 제출된 체불임금확인원 등을 제출하였다.

이 사건 관련소송의 청구원인에 비추어 보면, 이 사건 차용증은 피고의 입장에서 자신의 선의나 이 사건 근저당권의 피담보채권을 증명할 수 있는 매우 중요한 증거이다. 그런데 이 사건 차용증의 작성일자로 기재된 날부터 불과 4개월 가량 지나서 이 사건 관련소송이 제기되었음에도, 피고는 이 사건 관련소송 진행 과정에서 이 사건 근저당권의 피담보채권에 관하여 피고 등 5인의 임금 및 퇴직금채권만을 주장하였을 뿐, 이 사건 차용증을 서증으로 제출하거나 그에 기한 채권 또는 이 사건에서 내세우는 나머지 채권들에 관한 주장은 전혀 하지 아니하였다.

나아가 피고는 이 사건 근저당권이 통정허위표시에 기하여 마쳐진 것임을 이유로 그 말소를 구하는 원고의 이 사건 소가 제기된 이후에도 이 사건 관련소송에서와 같이 자신의 임금채권을 담보하기 위한 것이었다고 주장하면서 같은 취지의 C의 사실확인서(을 2호증)를 제출하였을 뿐 이 사건 차용증을 서증으로 제출하거나 그에 관한 존재조차 언급하지 아니하다가, 소송대리인의 선임 이후인 2019. 7. 23.자 준비서면을 통하여 비로소 이 사건 차용증의 작성 사실을 주장하기 시작하였다. 피고는 제1심 제2회 변론기일 이후인 2019. 8. 30. 이 사건 차용증을 서증으로 제출하고, 그 무렵부터 이 사건 관련소송에서는 주장하지 않았던 체당금채권도 피담보채권이라고 새롭게 주장하는 한편, 2019. 10. 18. 이 사건 차용증에 기한 반소를 제기하였다. 그 후 피고는 2020. 6. 30. 이 사건 차용증에 날인된 인영은 C이 2014년 당시 사용하던 원고의 사용인감을 날인한 것이라는 취지의 C 작성의 사실확인서를 제출하고, 제1심 제8회 변론기일부터는 양수금채권까지 피담보채권으로 주장하기 시작하였으며(2020. 8. 18.자 준비서면 참조), 이후 위 채권들 모두 이 사건 차용증에 기한 준소비대차의 대상에 포함된다고 주장하고 있다.

피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 증명하기 위하여 이 법원에서 제출한 P 작성의 진술서(을 19호증, P은 이 사건 부동산이 속한 주상복합아파트의 시공권을 원고에게 양도한 Q 주식회사의 전 대표이사이다)에는, “P이 2011. 3. 초순 R커피숍에서 원고 대표이사(C), 피고와 만나 피고의 체불임금에 향후 3년간의 임금 및 비용 등을 포함한 3억 원의 차용증을 작성하고, 며칠 후에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다”는 취지로 기재되어 있다. 피고가 이 사건 차용증 외에 다른 차용증의 작성 사실을 주장한 바가 없는 이상 위 진술서의 ‘차용증’은 이 사건 차용증을 가리킨다고 보아야 하는데, 위와 같은 차용증의 작성장소 및 작성시기는 2014. 11. 3.경 S 커피숍에서 작성하였다는 C의 수사기관에서의 진술(을 8호증)에 따른 작성경위나 피고 주장의 작성일자와는 크게 어긋나서, 위 진술서의 내용이나 C의 진술 모두 선뜻 신뢰하기 어렵다. 나아가 원고 회사가 2014. 12. 1. 해산간주되었다가 현재의 대표자가 청산인으로 새롭게 취임하였음을 고려하면, 종전 대표이사인 C이 해산등기가 마쳐지고 청산인이 취임한 이후까지도 잔무처리 등의 명목으로 대표이사 직인을 보관하여 왔을 개연성도 크다.

이 사건 부동산이 속한 주상복합아파트 공사의 하도급인이었던 T는, “이 사건 관련소송의 제1심판결 선고 후에 피고가 T와 함께 G을 대리한 법무법인을 찾아가 사무장을 만난 자리에서 사무장으로부터 ‘피고가 항소심에서도 승소하기 어려울 것이다, 다만 이 사건 근저당권이 말소되더라도 체납세금 등으로 인하여 G 역시 회수할 돈이 없을 수 있으므로, 피고가 이 사건 근저당권을 실행하여 받을 돈을 G과 나누기로 합의하면 된다, 피고의 채권에 대한 근거로 원고 명의의 차용증이 있어야 한다.’는 말을 듣고는, ‘C으로부터 차용증을 받아올 수 있다’고 대답하는 것을 들었다. 그 후 피고와 G 사이에 합의가 이루어져 이 사건 관련소송이 취하되었다.”는 내용의 사실확인서를 작성하였다(갑 6호증). 이에 따르면 이 사건 차용증은 적어도 이 사건 관련소송이 진행될 동안까지는 작성되었다고 보기 어렵고, 앞서 본 사정들과 합하여 보면 사후에 작성일을 소급기재하여 작성된 것으로 보인다.

결국 이 사건 차용증이 이 사건 소 제기 이후에 작성된 것이거나, 적어도 그 작성일자로 기재된 날짜 이후로서 이 사건 관련소송의 종결 이후에 작성된 것이고, 달리 믿기 어려운 을 9호증의 일부 기재 외에는 실제로 작성된 날짜에 C에게 원고를 대표할 권한이 있었다고 볼 증거가 없는 이상 C에 의하여 작성된 원고 명의의 이 사건 차용증의 효력이 원고에게 미친다고 보기는 어려우므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 차용증에 기한 준소비대차가 적법하게 성립되었다고 볼 수 없다.

피고 주장의 이 사건 근저당권 피담보채권의 존부

쟁점의 정리

임금채권의 존부

임금채권의 성립

원고의 소멸시효 항변

소결론

체당금(대여금)채권의 존부

양수금채권의 존부

소결론

보조참가인의 보조참가신청은 부적법하므로 각하하기로 한다.

원고의 본소 청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소 청구는 이유 없으므로기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 본소 및 반소에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 한다.