부산고등법원 2023. 9. 14. 선고 2022나57544 판결

원고는 본소로 해고무효확인 및 임금 청구를 하였고, 피고는 반소로 원고의 업무상횡령을 이유로 한 부당이득반환 청구를 하였다. 제1심법원은 본소 중 해고무효확인을 구하는 부분을 각하하고 임금 청구는 일부 인용하였으며, 반소 청구를 기각하였다.

이에 대하여 피고만이 제1심판결의 본소 패소 부분 및 반소 부분에 불복하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판범위는 본소 중 임금 청구 부분과 반소 청구 부분에 한정된다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 제1항 '기초사실' 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고는, 원고가 회계 및 출납 업무를 담당하면서 이 사건 사무소 계좌에서 원고 명의의 F증권 계좌 등으로 여러 차례 돈을 이체하여 횡령을 하였다는 이유로 2019. 9. 23. 원고를 해고하였으나, 위와 같은 이체는 피고의 동업자인 D의 지시에 따른 정당한 행위였다. 따라서 이 사건 해고는 무효이므로 피고는 원고에게 2019. 8. 1.<1>부터 복직일까지의 임금을 지급하여야 한다.

원고는 D가 고용한 직원으로 D의 지휘·감독 하에 업무를 수행하였으므로 피고는 원고에 대한 사용자 지위에 있지 않다. 설령 피고를 원고의 사용자로 보더라도 원고가 피고의 허락 없이 이 사건 사무소 계좌에서 돈을 이체한 것은 분명하므로 이 사건 해고는 정당할 뿐만 아니라 원고의 사직서 제출로 원고와 피고 사이의 근로관계는 이미 종료되었으므로 피고에게 임금 지급을 구할 수 없다. 한편, 이 사건 해고가 무효라면 피고가 원고에게 지급해야할 임금에서 원고가 이 사건 사무소를 그만둔 뒤 다른 세무법인에서 근무하여 얻은 중간수입을 공제하여야 한다.

자신의 명의로 사업자등록을 한 후 사장이라는 직함 하에 대외적으로 근로계약을 체결하였다면, 제3자가 그의 동업자로서 내부적으로 그의 수입금을 관리하였다고 하더라도 대외적으로는 자신의 명의로 근로계약을 체결한 자가 그에 따른 권리를 취득하고의무를 부담하는 사용자가 된다(대법원 1988. 10. 25. 선고 86다카175 판결, 대법원 1997. 9. 26. 선고 96다14838, 14845 판결 등 참조).

앞서 든 증거와 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정 즉, 원고와 근로계약을 체결한 상대방은 피고인 점, 이 사건 사무소의 다른 직원을 채용할 때에도 피고가 최종적으로 채용 여부를 결정하여 왔고, 원고가 D의 권유로 세무법인 C 교대지점 내지 이 사건 사무소에 근무할 때에도 마찬가지였던 것으로 보이는 점, 이 사건 해고 또한 피고가 이 사건 사무소 직원들이 있는 자리에서 원고에게 해고통지서를 교부하면서 이루어진 점 등을 위 법리에 비추어 보면, D가 이 사건 사무소의 회계 및 자금 출납을 포함한 대부분의 사무를 총괄하였고 원고의 업무를 지휘·감독하였다 하더라도 피고는 내부적으로 D와 정산 내지 구상할 수 있음을 별론으로 하고, 자신의 명의로 원고와 근로계약을 체결한 자로서 원고에 대하여 임금지급의무 등을 부담하는 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.

원고가 미지급 임금 외에도 이 사건 해고가 무효임을 전제로 해고기간 중의 임금 상당액의 지급을 구하고 있으므로, 이 사건 해고가 부당해고로서 무효인지 여부에 관하여 살펴본다.

앞서 든 증거 및 갑 제7호증의 기재, 제1심 증인 D의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하면, 원고는 이 사건 사무소의 자금 관리 및 처분 권한이 있는 D의 지시를 받아 이를 원고 내지 D의 계좌로 이체한 것일 뿐 이 사건 사무소의 자금을 횡령하였다고 보기 어려우므로, 이 사건 해고는 피고가 정당한 이유 없이 원고를 해고한 것으로서 근로기준법 제23조 제1항을 위반한 부당해고에 해당하여 무효이다.

사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하지만, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료된다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다60528 판결 참조). 한편, 진의 아닌 의사표시에서 '진의'란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에는 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002다11458 판결 등 참조).

원고가 이 사건 해고 후인 2019. 10. 14. 피고에게 이 사건 사직서를 제출한 사실은 앞서 기초사실에서 본 것과 같다. 이에 대해 원고는 '퇴직금을 받으려면 사직서를 제출하라'는 피고의 말을 듣고 퇴직금이라도 지급받기 위하여 사직서를 제출한 것에 불과하여 사직의 효력이 없다는 취지로 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 설령 피고가 '퇴직금을 받으려면 사직서를 제출하라'는 식으로 말했다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 피고가 사직의 의사가 없는 원고로 하여금 사직서를 작성·제출하게 하였다거나 이 사건 사직서에 나타난 원고의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라고 인정하기 부족하고, 달리 이 사건 사직서가 무효임을 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고와 피고 사이의 근로관계는 이 사건 사직서의 제출 및 수리에 의하여 2019. 10. 14. 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 타당하다.<5>

갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면 원고가 전월 초일부터 말일까지 기간에 대하여 매월 10일 월 4,000,000원의 임금을 지급받아 온 사실, 월의 중도 입 · 퇴사시 월 임금의 일할 계산은 해당 월의 일수를 기준으로 하기로 약정한 사실을 인정할 수 있다.

원고가 2019년 8월분 임금을 지급받지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 제1심법원의 금융거래정보 제출명령에 대한 F증권의 2022. 7. 4.자 회신 결과<6>에 의하여 이를 인정할 수 있고, 이 사건 해고가 부당해고로서 무효임은 앞서 본 것과 같으므로 피고는 원고에게 월 4,000,000원의 비율로 계산한, 2019. 8. 1.부터 이 사건 해고일인 2019. 9. 23.까지 미지급 임금 및 그 다음 날인 2019. 9. 24.부터 이 사건 사직서 제출로 인하여 원고와 피고 사이의 근로계약이 종료된 2019. 10. 14.까지 원고가 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 상당액을 지급하여야 한다.

근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며 이 경우 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조).

원고가 이 사건 해고 후인 2019. 10. 1.부터 이 사건 사무소 이외의 다른 회사에 취업하여 월 4,000,000원의 임금을 받아 이 사건 사직서 제출로 원고와 피고의 근로계약이 종료된 2019. 10. 14.까지 14일 동안 1,806,451원(= 4,000,000원 × 14/31일)의 중간수입을 얻은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 제1심법원의 세무법인 G에 대한 사실조회결과에 의하여 인정할 수 있다. 위 중간수입은 원고가 피고로부터 지급받을 수 있는 임금액의 30%에 해당하는 541,935원(= 4,000,000원 × 14/31일 × 30%)을 초과하므로, 위 2019. 10. 1.부터 2019. 10. 14.까지 기간에 대해서는 근로기준법 제46조 제1항<7>의 취지에 따라 위 541,935원을 중간수입으로 공제하고, 나머지 70%에 해당하는 1,264,516원(= 4,000,000원 × 14/31일 × 70%)만을 미지급 임금 상당액으로 인정한다. 이에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 미지급 임금 및 임금 상당액을 계산하면 아래와 같다.<8>

따라서 피고는 원고에게 9,264,515원(= 7,066,666원 + 933,333원 + 1,264,516원)을 지급할 의무가 있으며 위 인정범위를 초과하는 본소 청구는 이유 없다.

피고의 제1심판결의 반소에 관한 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 제1심에 제출된 증거에다가 이 법원에 제출된 각 증거를 보태어 보더라도 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결 이유 제3항 '반소에 관한 판단' 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고의 본소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 나머지 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 한다. 제1심판결의 본소에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 본소에 대한 항소를 일부받아들여 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 위 인정 금액을 초과하여 피고에게 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다. 피고의 본소에 대한 나머지 항소 및 반소에 대한 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최은정(재판장) 김민기 박운삼

각주1) 2019년 8월분 미지급 임금을 포함하는 취지로 보인다.

각주2) 피고는 2022. 5. 15. 제출한 준비서면 이래 D와 이 사건 약정을 한 사실이 없다고 다투고 있으나, 위와 같이 피고가 자인한 사실이 진실에 반한다거나 착오에 해당한다고 볼만한 증거가 없다.

각주3) 이에 대하여 피고는 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다35788 판결의 취지에 비추어 이와 같은 이익분배 약정은 무효라고 주장하나, 이 사건 약정의 무효 여부는 원고가D의 지시 하에 이 사건 사무소의 자금을 이체하였음을 인정하는 것과 직접적인 연관이 없을 뿐만 아니라 D가 이 사건 사무소에서 세무사만이 할 수 있는 업무를 하여 세무사법을 위반하였음을 인정할 만한 증거 또한 부족하다(D는 제1심에서 본인은 영업 업무를 맡았다는 취지로 증언하였다).

각주4) 근로기준법 제26조 제3호, 같은 법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제7호.

각주5) 원고는 이 사건 사직서를 제출하면서 사직일을 이 사건 해고일인 2019. 9. 23.로 소급하여 기재하기는 하였으나, 이는 사직서를 작성하면서 형식적으로 출근하지 않게 된 날짜를 기재한 데 불과한 것으로 보일 뿐 이 사건 해고일에 소급하여 사직하겠다는 의사로는 보기 어려우므로, 사직의 효력은 사직서 제출일인 2019. 10. 14.에 발생한다고 봄이 타당하다.

각주6) 2019. 8. 9. '7월급여' 및 '7월수당'이 입금된 후 2019. 9. 30.까지 사이에 급여 상당액이 입금된 내역이 존재하지 않는다.

각주7) 근로기준법 제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다.

각주8) 원고는 미지급 추석 상여금 100만 원을 포함하면 중간수입을 공제하더라도 제1심의 인용 금액에서 더 감액될 부분이 없다고 주장하나, 원고는 제1심판결에 대하여 항소하지 않았고, 제1심 이래 추석 상여금을 고려하지 않고 월 400만 원의 비율로 계산한 임금만을 청구하고 있으므로 원고의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.