부산고등법원 2023. 1. 13. 선고 2022누22668 판결

원고는 도로의 설치·관리 및 이와 관련된 사업을 통해 도로의 정비를 촉진하고 도로교통의 발전에 기여함을 목적으로 한국도로공사법에 따라 설립된 공법인이다.

원고는 2006. 7. 24. A(민자고속도로)의 관리·운영주체인 B 주식회사와 ‘민간투자사업 관련 위수탁계약’을 체결하고, 2007. 7.경부터 A 및 그 부속시설의 유지·보수·점검 및 통행료 징수 등 업무를 위탁받아 수행하고 있다.

원고는 2009. 3. 2.부터 2020. 12. 31.까지 C 주식회사(원래 원고가 100% 출자하여 설립된 회사이나, 2002. 1. 민영화된 이후로 그 상호가 ‘D 주식회사’, ‘E 주식회사’로 각 변경되었다가, 2013. 3. 다시 ‘C 주식회사’로 변경되었다. 이하 ‘C’이라 한다)에 A의 정보통신시설 유지·관리 용역을 도급주었고, 그에 따라 C은 위 기간 동안 A의 교통관리시스템(FTMS), 요금징수설비(TCS), 하이패스시스템 등 정보통신시설의 예방 점검, 고장 수리, 장애 복구, 품질 관리 등의 업무를 수행하여 왔다.

피고는 2020. 11. 30. 원고를 상대로 불법파견 여부에 대한 수시 근로감독(이는 고용노동부장관이 2020. 7.부터 2020. 12.까지 전국 45개 민자고속도로 운영 기업을 대상으로 실시한 불법파견 여부에 관한 수시 근로감독의 일환으로 이루어진 것임)을 실시하였고, 그 결과를 토대로 2021. 3. 10. 원고에 대하여 아래와 같은 내용의 ‘직접고용 이행 및 결과보고 등의 시정지시(이하 ‘이 사건 시정지시’라고 한다)‘를 하였다.

원고

이 사건 시정지시는 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다) 제38조 제2항과 고용노동부훈령인 근로감독관집무규정 제12조 제2호의 수시감독 점검 결과에 따른 사후 조치로 이루어진 것으로서, 원고가 이에 위반할 경우 원고에 대한 수사가 개시·진행되고 과태료가 부과되는 등 원고의 법률상 지위에 변동을 초래하므로, 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(제1주장).

원고는 C과의 도급계약에 따라 도급인의 권한 범위 내에서 용역업무의 완성에 필요한 요구를 하였을 뿐이고, 노무제공 방식에 관한 지시·감독권을 행사한 사실이 없음에도 불구하고, 피고는 원고가 그와 같은 지시·감독권을 행사하였음을 전제로 이 사건 시정지시를 하였으니, 이 사건 시정지시는 사실관계를 오인하여 이루어진 것으로 위법하여 취소되어야 한다(제2주장).

피고

원고는 당초 이 사건 시정지시 중 ‘직접고용 이행의 시정지시’ 부분에 대하여만 소를 제기하였고 ‘결과보고 등의 시정지시’ 부분에 대하여는 소를 제기하지 아니하였다가, 2021. 9. 14.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 제출·진술을 통해 위 ‘결과보고 등의 시정지시’ 부분의 취소를 구하는 청구를 추가하였으나, 그와 같은 청구의 추가는 허용되지 않을 뿐만 아니라 제소기간도 도과하였으므로, 위 ‘결과보고 등의 시정지시’의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하되어야 한다(제1주장).

이 사건 시정지시는 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과하여 행정처분에 해당하지 아니하므로, 이 사건 시정지시의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다(제2주장).

피고의 제1주장에 대하여

원고의 제1주장과 피고의 제2주장에 대하여(이 사건 시정지시가 행정처분에 해당하는지 여부에 대하여)

관계 법령

판단

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 법치행정의 원리, 당해 행위에 관련된 행정청과 이해관계인의 태도 등을 참작하여 구체적·개별적으로 결정하여야 한다. 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 2015. 3. 12. 선고 2014두43974 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 아래와 같은 일련의 사정들을 종합적으로 검토해 볼 때, 이 사건 시정지시는 고용노동부훈령인 근로감독관집무규정 제21조 제1항 본문 및 [별표 3]에 따라 이루어진 것으로 행정청이 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 사인 등 상대방에게 지도·권고·조언의 방법으로 일정한 행위를 하거나 하지 않도록 유도하는 비권력적 사실행위로서 그 자체로 일정한 법적 효과의 발생을 목적으로 하지 않고, 다만 상대방의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 것을 목적으로 하는 행정절차법상 행정지도에 해당하여 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니한다. 따라서 이 사건 시정지시는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다(대법원 2021. 1. 6.자 2020무887 결정, 부산고등법원 2020. 8. 27.자 2020루5004 결정, 울산지방법원 2020. 1. 5.자 2020아1001 결정 등 참조).

고용노동부훈령인 근로감독관집무규정 제21조 제1항 본문은 “근로감독관은 사업장감독 결과 확인된 위법사항에 대하여는 [별표 3]의 위반사항 조치기준에 따라 처리하되, 본부에서 위반사항과 조치해야 할 내용 등을 고려하여 별도의 조치기준이 시달된 경우에는 이에 따른다.”라고 규정하고 있다.

사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무는 파견법 제7조 제3항, 제6조의2 제1항에 의하여 곧바로 발생하는 것이지, 이 사건 시정지시에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니다. 따라서 원고의 영업소 등에서 근무하는 외주용역업체 소속 근로자들은 이 사건 시정지시에 관계없이 원고를 상대로 근로자지위의 확인이나 고용의 의사표시의 이행을 구하는 민사소송을 제기할 수 있으며{실제로, [별지 1] 근로자명부 중 순번 6 내지 9 기재 근로자 4인을 포함한 C 소속 102명의 근로자들이 원고를 상대로 대구지방법원 김천지원 2018가합15706, 2018가합16495(병합)호로 근로자지위확인 등 청구의 소를 제기하여, 2021. 2. 5. 위 법원에서 위 근로자 4인을 포함한 다수의 근로자들이 원고의 근로자지위에 있음을 확인한다는 판결이 선고되기도 하였다(위 판결에 대하여는 대구고등법원 2021나21952호로 항소심 계속중임)}, 이 사건 시정지시의 적법 여부가 위 민사소송의 선결문제로 되지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 시정지시의 적법 여부에 대한 판단이 위 민사소송의 당사자 및 해당 법원에 대하여 법적인 구속력을 가지는 것도 아니라 할 것이다.

원고는 이 사건 시정지시에는 파견법 제38조 제1항의 보고명령 또는 제39조 제1항의 자료제출 요청에 해당하는 결과보고 명령이 포함되어 있고, 원고가 이 사건 시정지시를 따르지 않을 경우 피고는 파견법 제46조 제5항 제2호에 따라 원고에게 과태료를 부과할 수 있으므로 이 사건 시정지시가 행정처분에 해당한다고 주장하나, 이 사건 시정지시는 행정조사의 성격을 가지는 사업장 근로감독이 종료된 이후 근로감독관집무규정 제21조 제1항 본문 및 [별표 3]에 따라 범죄 인지나 과태료의 부과에 앞서 원고에게 스스로 위법사항을 시정할 기회를 부여하기 위해 이루어진 것일 뿐이고, 새로운 행정조사를 하기 위하여 이루어진 것이 아니므로, 파견법 제38조 제1항의 보고명령이나 제39조 제1항의 자료제출 요청에 해당한다고는 볼 수 없다.

소결론